行政法治：新时代的主流趋势

英国法理学家博温托·桑托斯对当代法律发展的走向作了较为系统的研究，他在研究中提出了法律的后现代化这样一个命题，认为当代社会中的法律已经不能够用现代性这样的定语进行规定，因为当代社会中的法律已经贴上了诸多新的标签。博温托对当代法律的多元性进行了研究，认为当代法律或者具有明显的地方色彩，或者具有明显的民族色彩，或者具有明显的全球化色彩，等等。他还提出，与传统的法律仅仅体现统治阶级意志的情形相反，当代法律应当被视为“被压迫者”^[20]的法律。他还认为当代法律与全球霸权的关系密不可分，他指出：“在霸权政治思维看来，我们生活在一个在民族国家内部与民族国家之间存在着政治鸿沟的时代。这种观点认为，在一些外围国家甚至半外围国家之间，尽管或多或少地存在着激烈的战争（往往是因为种族和宗教冲突），但是，整个世界却正朝着全球共识的方向发展，东西冲突不过是历史遗迹，而南北分化并不是真正的沟壑。倒毋宁说它是一个轴线，它增强了国家的相互联系和相互依赖，最终导向了全球经济、全球公民社会甚至导向了全球政体。”^[21]他还认为，在当代全球化的社会格局中，法律的内涵是不断扩展的。这些关于法律发展的论点是从法哲学层面上对法律和法治作为一个总的体系在现代社会背景下相关状况的描述，他的这些法哲学论点，对于我们解读行政法治的时代特征有着深刻的指导意义。在笔者看来，行政法治的时代特征及其相关分析必须有一定的切入点，下列方面则是一些最主要的切入点：其一，行政法治的时代特征受经济背景的影响。法律和法治作为上层建筑的组成部分，它与特定的经济基础必须相适应，才能够体现调控社会过程的价值。20世纪中期以后，人类社会的经济格局发生了深刻变化，这其中包括经济的日益全球化。所谓经济的日益全球化是指任何一个国家的经济发展都不能够离开作为整体的人类经济共同体。例如，市场经济在其发展初期，仅仅存在于资本主义的经济制度和经济形态之中，20世纪中后期，尤其21世纪之后，市场经济几乎成了全覆盖的经济形态。经济领域的这个变化，必然会影响法治，其中管制与放松管制作为一些发达国家行政法治数十年来的变化过程就生动地证明了这一点。当然，管制与放松管制包含着诸多非常复杂的技术因素，而且有着多样的变化形式，但无论如何，各国的行政法治在数十年来的变化都与经济领域发生的变化有着千丝万缕的联系，经济的全球化以及市场化总体上使政府管制的强度越来越低，反过来说，建立在这种经济基础之上的行政法治将原来的二元结构转换成了现在的单元结构，就是将行政法治的着眼点予以集中的政府行政系统。其二，行政法治的时代特征受社会背景的影响。有学者对近二十年来法律发展的新动向作了这样一些描述：一是法律的运作趋向于有学者的参加，就是指法律在其社会控制过程中越来越能够吸收专业的法律人介入其中；二是趋向于减少歧视，“未来消除歧视的趋向将是依从于一些准则，并抨击那些潜藏在法律制度表面底下的歧视现象……联合国防止歧视及保护少数民族小组委员会已对一切形式的歧视作了一系列研究，发展并分析了现有的各种权利，并让世界各国都注意到了这些权利”^[22]。三是趋向于容忍亚文化，对于亚文化的容忍是法治的一个新的走向，它反映了法律在当今多元社会中的包容性——“少数民族由于依照主要民族的生活方式来改变自己的生活方式而得到好处。文化冲突问题无论在哪里出现，哪里法院的反应都会是越来越关心少数民族的文化，对文化差异的容忍态度正在取代偏颇态度，这在从前被看作是恩惠，而现在则被看作是权利。这种趋势将继续反映在法律之中。”^[23]四是趋向于维护社会权利，联合国1966年通过的《经济、社会及文化权利国际公约》（Internotional Cove⁃nant on Economic，Social and Cultural Rights）第1条规定：“所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。”^[24]这是一个全球性的社会公约，它的宗旨在于维护社会公众的相关权利。五是趋向于促进劳资协调，就是法律尽可能将劳资关系纳入到调整范围之中，并通过具体的法律规则构建劳资之间的和谐关系。六是趋向于建立开放的政府，所谓开放的政府就是通过宪法和法律让政府行政系统的权力行使面向社会，让不同的社会集团或者社会阶层能够深入到行政过程中来，使行政系统与其他社会系统建立一种互动的良性循环关系。上述方面只是人们对法律近年来发展趋向的一个相对概括的描述，从这些描述可以看出，社会格局的相关变化引起了法律的全面变化，行政法治莫不如此。近年来，我国行政法体系中就出现了社会行政法这一新的部类。^[25]社会行政法是与相关的社会福利、社会救助、社会保障关联在一起的，是与相关的社会问题解决关联在一起的。这就是相关社会背景的变化对行政法治产生影响的一个生动例子。其三，行政法治的时代特征受技术背景的影响。现代科学技术及其革命对法律以及法治体系的影响是全方位的，几乎每一个部门法都会因为科学技术的发展而产生这样和那样的不适，最终的结果就是法律体系和典则的变化。但在笔者看来，现代科学技术对部门法产生的最大冲击体现于行政法治中，主要原因在于，行政法所调整的范围比其他部门法要宽一些。行政法体系中的一些典则和规范在制定的初期并不一定有科学技术上的支撑，这就使得这些法律规范纯粹是一种经验的体现，它们反映较多的是法律过程中的社会因素和人文因素。而当代社会中，科学技术的发展日新月异，诸多具有人文因素的规则必然被技术规则取代，^[26]“法律与技术之间的交界领域将是未来会得到发展的领域之一，必须给予密切的关注”^[27]。除了上述主要背景因素之外，相关的文化因素和社会道德因素的变化都是行政法治时代特有的制约因素。这提醒我们，有关行政法治时代特征的研究应当扎根于现代社会背景之中，并以现代社会背景为切入点，因为如果脱离了这些背景，行政法治时代精神的揭示就会变成无源之水和无本之木。从上述综合因素出发，行政法治的时代特征应当体现于下列方面：

第一，契约主义的时代特征。公法与私法的界限是法理学法哲学中的基本问题，从法律发展的历史来看，通常认为私法要早于公法，而且从法律制度上讲，早在古罗马时期作为私法核心部分的民法就已经非常发达了，其中查士丁尼的《法学阶梯》以及其他法学家的著作^[28]就是典型的民法学的著作，近世的拿破仑法典更是将私法推向了一个新的历史时期。与之相比，公法产生的历史时期则相对较晚，我们知道，典型意义上的公法包括宪法和行政法。依据康德的理论，公法与公共权力有着密切的关系，它的范畴被康德框定在下列内涵之中：“公共权力包括全部需要普遍公布的、为了形成一个法律的社会状态的全部法律。因此，公共权力是这些法律的体系，公共权力对于人民（作为组成一个民族的一批人）或者对于许多民族，在它们的相互关系中都是必需的。人民和各民族，由于他们彼此间的相互影响，需要有一个法律的社会组织，把他们联合起来以服从一个意志，他们可以分享什么是权利。就一个民族中每个人的彼此关系而言，在这个社会状态中构成公民的联合体，就此联合体的组织成员，在这个社会状态中构成公民的联合体，就此联合体的组织成员作为一个整体关系而言，便组成了一个国家。首先，国家，从它是由所有生活在一个法律联合体中的具有公共利益的人们所组成，并从它的形式来看，叫作共同体或称之为共和国（这个词的广义含义而言）。有关这方面的权利原则构成公共权利的第一部分：国家权利或民族权利。其次，国家，如果从它和其他人民的关系看，叫作权力，由此产生主权者的概念。从另一方面来看，如果组成国家的人民的统一体假定是一代一代传下来的，那么，这个国家便构成一个民族。在公法上的普遍概念下，除了个人状态的权利外，又产生了另一部分权利（法律），它构成了‘万国权利’（法律或万国公法）或称国际权利。最后，地球的表面不是无止境的，它被限制为一个整体，民族的权利（法律）和国际的权利必然最终地发展到人类普遍的法律概念之中，这种法律可以称之为世界的权利（法）。民族的、国际的和世界的权利，彼此关系如此密切，以致在这三种可能的法律关系形式中，如果其中任何一种不能通过法律体现那些应该用来调整外在自由的基本原则，那么，由其他两种公共权力来建立的立法结构也将同样被破坏，整个体系最终便被瓦解。”^[29]由此可见，公法与私法的界限是非常清楚的，在公法概念问世的初期，没有人想到，两个完全不同的法律类型会有相互的借鉴乃至于原则和规范之间的渗入。然而，近现代以后，在普通法系国家，首先不认为真正意义上的行政法院有存在的必要和价值，如戴雪就认为无论私人之间的纠纷还是由公共权力引起的纠纷都应当由普通法院进行管辖，他甚至认为，行政法院的设立是对公权所进行的特别保护，他的法治概念包括了公法与司法适用普通程序的内容。^[30]这个论点遭到了大陆法系学者的普遍反对，因为以法国为首的大陆法系设立了行政法院，并且认为行政法院在对公权的约束上有比普通法院更加明显的优势。这个争论可以暂且搁置，我们要说的是戴雪的理论引出了一个非常重要的理论和实践问题，那就是公法与私法之间有无渗入关系的问题，其中的核心问题之一就是，历史更加悠久的私法上的原则能否在公法中予以运用。也许对该问题的认识一开始并不一定有清晰的认知进路，然而进入20世纪以后，尤其是在进入福利国家时代以后^[31]，该问题则日益明朗，那就是相关的私法原则乃至于私法规则完全可以在公法理论中发挥功能，在这里最为关键的就是契约理论在行政法中的运用。毫无疑问，契约本是民法中的王牌原则，它仅仅适用于对平等主体之间关系的调控，而在不平等主体之间是不可以得到运用的。但近年来，问题却发生了根本性变化，契约已经成了诸国行政法发展的趋势之一——“在英国，就像在其他自由民主国家一样，过去的十年是公共行政领域发生静悄悄革命的时期。一系列因‘回缩国家权力’的政治承诺而当选的政府致力于改变治理方式，使公私关系发生了变化。在英国，这些变化于20世纪80年代以最为引人注目的方式开始于将公营公司相对直接地转交给私人部门。实际上，所有的公共事业（电信、水、电、煤气、铁路运输）现在都已属私人所有，它们各自服从特定的法定管理方案。”^[32]这说明契约及其相关原则能够在公法中普遍适用，也就是说契约的精神气质与现代行政法的精神气质并不是对立的，这是一方面。另一方面，现代行政法的发展领域在不断地拓展。例如公用事业作为行政法的范畴之一就在各国行政法治实践中普遍存在，而公用事业的行政法调控手段主要就是契约。正如有学者指出的：“公用事业委托书乃是一种契约，一个公法法人通过契约，将自己负责的某项公共事业委托给一个国营的或者私营的受托人经营，后者的报酬主要与开发经营该项公共事业的效益相联系。”^[33]行政契约在我国的行政法治中也已得到重视，行政法治的诸多领域就采用了契约调控的方式。我们要说的是，我国行政法治中契约的运用只是问题的一个方面，即我国行政法治的精神会随着时代的发展越来越能够包容契约原则，能够用契约调整行政主体和行政相对人之间的关系。^[34]《决定》在行政法治部分尚未提到契约的调控价值，但在“社会治理”的治理内容构造中则给政府行政系统的契约治理留下了巨大的空间。《决定》要求：“坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，提高社会治理法治化水平。深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”

第二，参与主义的时代特征。美国学者科恩在《论民主》一书中认为，民主在现代社会中就是一种社会参与，就是社会对政治过程的参与——“民主是一种社会管理体制，在该体制中，社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策”^[35]。这个关于民主的论点虽然有所偏颇，但它将“参与”提升到如此的高度进行认知却是值得我们学习的。根据科恩的理论，公众对政治过程和政府行为方式的参与已经不仅仅是一个法律方面的问题，更是一个政治问题，是一个在新的历史条件下的社会价值问题，有学者将公众的参与和政府权力行使的技术细节有机地联系在一起：“税收改革议案或政府有关外交政策的决定，对全体公民有着集体影响。有人曾争辩说，这是政府活动的本质，这类活动的结果不可分解（奥尔森，1965年；科尔曼，1971年）。但是政府不仅仅就广泛的社会政策作出决定。它所造成的结果常常只影响某个公民或这个公民的直系亲属。政府公布区域布局变动，这样某个个人就可以扩大宅基地；提供许可证；因家庭困难准予免服兵役；拆除一根不雅观的电话线杆；提供农业援助或同意给某个家庭提供质量较好的用水。此类法案对任何一个个人或家庭都可能有着巨大的影响，这类只考虑目前需要的决定对某个个人或家庭都可能有着巨大的影响，而这种影响也许取决于公民的知识、技术或活动，也就是说取决于参与的有效性。”^[36]也就是说，公众对政府行为的参与随着社会的发展越来越深化。在科恩参与式民主的概念中，参与是一种价值取向，有着明显的政治属性，而在后一个论断中，参与更是一种公众介入到政治和行政过程中的技术。正是这样的发展逻辑使当代行政法与公众的普遍参与紧密地结合在一起，一定意义上讲，诸国行政程序法的一个核心内容就在于正确处理公众对行政过程的参与。《美国联邦行政程序法》第552条规定：每个行政机关都应使公众可以获得信息：为便于公众查索，每个机关都应随时在《联邦公报》上公布并说明——①其总部和基层组织的机构设置，以及公众可以获得信息、提交呈文或要求、得到决定的意见的地点、雇员（在军职部门中则为组成人员）和方法；②其功能运转和作出决定的一般途径和方法，包括所有可以采用的正式和非正式程序的性质和要求……。^[37]后来其他国家的行政程序法典也都规定了公众对行政的参与。公众对行政过程的参与可以体现在这样一些方面：一是公众对政府行政决策的参与，例如重大行政决策的听证制度、重大行政决策的社会论证制度等；二是对行政立法的参与，就是对有关政府规章制定的参与，规章制定属于抽象行政行为，它面对的是不特定的人和不特定的事，公众是否能够介入该行政行为牵扯到政府行政权行使的整体上的质量，在现代法治发达国家，这方面的参与已经非常普遍了；三是公众对行政执法的参与，就是公众对行政系统作出具体行政行为时的参与，应当说我国行政法关于此方面的参与已经有了比较完善的制度，1996年制定《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）时就确立了作出重大行政处罚时的听证制度，^[38]公众通过听证参与到行政处罚中来，可以使行政处罚更加理性。应当说我国政府行政系统的行政决策一向没有得到行政法的有效调整，因此，公众也没有能够通过相应的法律机制的保障介入到行政决策中来。然而《决定》则改变了这样的格局，一方面其将行政决策视为行政法治中的基本问题，这就使行政决策由原来的技术行为变成了现在的法律行为。另一方面《决定》对公众参与行政决策的细节问题也做了规定：“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”这个规定表明，我国整个行政法治过程中的公众参与已经是一个非常普遍的现象，它已经使我国行政法治有了一种新的时代属性。(www.xing528.com)

第三，程序主义的时代特征。上文讨论了正当程序对行政法治新的时代精神的影响，正当程序除了公平与公正的价值判断之外，还有一个重要的价值就是程序主义的价值。所谓程序主义就是指政府行政系统的行政过程应当依据法定程序而为之。^[39]行政程序在行政法治中尤其在政府行政权的行使中并不是一开始就有的，在国家权力体系作出权力分立划分的初期，行政权虽然受制于立法权和司法权，但是行政权行使的较为细密的程序规则却并不那么完整，即便是在法治发达国家，行政程序法的制定与行政权从国家政权体系中独立出来，其间也存在一个很长的历史时期，即有着较长的时间差。以美国为例，早在18世纪其宪法就规定了权力制约的问题，但美国的行政程序法几乎在两个世纪之后才制定出来。我国的行政权是在打碎旧的国家政权体系之后建立起来的，我国宪法赋予了行政主体非常高的管理权能，行政系统可以根据这些权能对行政过程进行控制，而这些并没有明显的程序倾向。^[40]我们在长期的政府管理中强调行政权要对社会过程进行控制，这实质上是对行政系统在法律实体上提出的要求，而且在我国计划经济的体制模式之下，我们并没有认识到行政程序的重要性。但是，改革开放以来，随着一些先进的法律理念在我国的引入，我们逐渐认识到了行政程序的重要性。美国政治哲学家罗尔斯在《正义论》一书中提出了将程序作为正义标准的理论，所谓程序的正义标准是指程序本身就是有价值的，程序本身就能够作为正义的判断标准，而当程序能够独立对正义进行判定时，并没有给实体留下什么空间。罗尔斯指出：“当在这些程序方面出现偏离时，法治要求某种形式的恰当程序；即一种合理设计的、以便用与法律体系的其他目的相容的方式来弄清一个违法行为是否发生、并在什么环境下发生的真相的程序。例如法官必须是独立的、公正的、公开的，不能因公众的吵闹而带有偏见。自然正义的准则要保障法律秩序被公正地、有规则地维持。”^[41]我们认为，我国早在1996年制定《行政处罚法》时就赋予了行政程序非常高的法律地位和价值。后来我们还制定了《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政许可法》《行政强制法》），这些法律典则都充分体现了程序在我国行政法治中的地位。《决定》提出了“完善行政组织和行政程序法律制度”的理念，进一步强调了程序在我国行政法治中的重要地位。我们认为，如果说我们在前些年强调行政过程中的实体公正的话，近年来则更强调行政过程中的程序公正，可以肯定地讲，程序主义已经成为我国行政法治的又一新的时代精神。应当说明的是，行政程序主义有着独特的内涵，它所要求的是行政过程既要符合一定的顺序和方式，又必须体现相应的效率价值。反过来说，如果程序规则没有体现效率价值，这样的程序规则就是非正义的，笔者曾经对行政法中程序与效率的关系做过这样的表述：“作为一个行政法体系或一个行政法规范来讲，其内在价值应当是程序与效率的统一。其一，一个行政法治体系或一个行政法规范有机地把效率和程序统一在一起，使二者共容于行政法治系统和行政法规范之中，构成了行政法这一部门法的两个方面。其二，我们所说的行政法的效率是程序化了的效率，在行政法治系统中任何称得上具有效力价值的规范和行为都必须通过程序体现出来，不能够是脱离程序的纯粹效率。同样，我们所说的行政法规范的程序是效率化了的程序，一个行政法规范和行政行为过程无论程序如何都必须体现效率内涵……”^[42]在我国传统的行政过程中，有些行政主体从表面上看似乎非常重视程序的功能，但有时候对程序的过度追求则可能导致程序的庸俗化和对程序的滥用。

第四，给付主义的时代特征。行政法经过了一个由红灯理论到绿灯理论的发展变化过程，我们可以把红灯理论和绿灯理论作为两个相互对立的理论来看待。^[43]红灯理论所体现的是政府不能渗入到社会之中，必须对公权与私权的关系予以明确的界分。绿灯理论则要求政府行政系统积极地渗入社会领域，渗入公民个体或相关社会组织的生活空间，但是，这种渗入不是政府对公众生活的一种干预，不是通过行政许可等方式对公众生活的管制，而是要求行政系统能够为社会提供相应的公共服务。有些国家甚至产生了公共服务法这样的一个部门行政法：“所谓公共服务法的专有特征是其政策成分；无论是作为诉讼人员、初级律师、法律咨询者、法令制定者、政策发展者或是公司法律顾问，公共服务法律人必须重视作为其顾客的部分或行政机关的部门目标、政策目标以及实践考虑。它们必须实现更广泛的公共利益、一般立法及宪政上的考虑之间的和谐平衡。”^[44]行政职能的这种变化改变了行政法治的精神气质，红灯理论与控权论是天然地联系在一起的，行政法通过对行政权的控制，不允许行政系统渗入私人空间，某种意义上讲，这是近现代行政法产生初期的基本价值判断。而随着市场经济的深入，尤其随着政府公共财政的充实，出现了上面提到的福利国家的概念，而在福利国家之下，政府行政系统的基本职能便是为社会提供公共服务，这也改变了原来行政法的底土，使行政法与政府行政系统提供公共服务的行为联系在一起。行政法中有关社会行政法体系的发达就是一个例证，这应当是全球行政法发展的共同趋向，我国也不例外。在计划经济年代，行政法所追求的是一种行政扩权，就是通过行政法拓展行政系统的权威和权力，^[45]此种行政法治强化了行政系统的管理权能，而行政系统在行使行政职权时常常将行政相对人视为管制的对象。我国在20世纪90年代初期推行市场经济以来，允许不同社会主体依据一定的规则进行竞争，随着竞争机制的引入，在社会群体中必然会出现一定的弱势群体，同时随着行政法治与公共服务的关联度越来越高，行政主体的职权行使就不能够像传统行政法治那样进行权力的扩充，而是将行政主体作为一个义务主体，使其为行政相对人和其他利害关系人提供服务。2003年我国对原来的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行了修改和废止，并于2014年发布了《社会救助暂行办法》，这个行政法规的修改过程从表面上看仅仅是一个立法行为，但从本质上看，它体现了我国行政法治的一个根本性变化，就是将原来的管制变为现在的服务。事实上，这两个行政法典则所面对的对象是相同的，但后法与前法采取了完全不同的处理方式。近年来公共服务的行政法格局已经有了新的含义和新的处置方式，那就是给付行政，与服务行政相比，给付行政更加生动地体现了政府行政系统与行政相对人的理性关系：“人人都想规避风险的社会正在逐步形成，在这种社会当中，人们会认为国家公共服务能够将每一位公民都包裹在国家为其编织的、能确保其人身安全的毛毯之中。”^[46]有学者对给付行政的科学内涵作了这样的解读：“即政府行政机关是在提供人民给付、服务或其他福利，以照顾人民生活之行政行为。此有别于以规范社会秩序与活动之取缔（规范）行政不同。在日益重视政府职能之现代国家‘给付行政’已然成为国家所应负担之重要任务之一，且其种类甚为广泛诸如实施全民健康保险、劳工保险、公务员保险、学生保险、失业保险等各种社会保险，或提供社会救助，或与供水、电、交通事业等各种公用事业，或与建道路、桥梁、公园等各种公共设施，或推动图书馆、美术馆、文化艺术中心等各种文化建设之普及，或提供职业训练，或提供中小企业贷款等经济辅助，或实施进出后或对大陆投资等行政指导等，均属于‘给付’行政之具体实践范围。”^[47]我国对给付行政已经形成共识，2013年中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》就规定：“坚持社会统筹和个人账户相结合的基本养老保险制度，完善个人账户制度，健全多缴多得激励机制，确保参保人权益，实现基础养老金全国统筹，坚持精算平衡原则。推进机关事业单位养老保险制度改革。整合城乡居民基本养老保险制度、基本医疗保险制度。推进城乡最低生活保障制度统筹发展。建立健全合理兼顾各类人员的社会保障待遇确定和正常调整机制。”