行政法主流：新时代行政法治的挑战与趋势

在行政法若干问题中，下列问题及其关系应当予以澄清：一是行政法与行政法治的关系，通常意义上的行政法所指的是行政法的静态方面，就是行政法的规范体系。而行政法治则是一个意义广泛的概念，依据中共十八届四中全会的论断，行政法治包括行政法典则体系、行政法实施体系、行政法监督体系、行政法保障体系等内容。由此可见，行政法的结构性变迁与行政法治的变迁并不是同一意义的概念，但是，行政法的结构性变迁必然会影响行政法治的变迁，影响行政法治的进程，对此，我们在本文其他部分已经作过讨论。二是行政法中应然与实然的关系。我们所指的行政法的结构性变迁是行政法实然方面的东西，就是已经在行政法领域发生的东西，这个东西是否为行政法治的理想则是另一范畴的问题，或者说，行政法和行政法治的理想并不必然由行政法的结构性变迁所引起。我们研究行政法的结构性变迁，既要掌握行政法实质方面的因素，也要掌握行政法未来的趋势，也就是行政法的应然方面。三是行政法形式与行政法实质的关系。行政法的形式是行政法的一些外在因素，而行政法的实质则是行政法的内在要素，当我们在讨论行政法的结构性变迁时，我们既考量了行政法的形式方面，也初步分析了行政法的实质方面，但可以肯定地讲，行政法的结构性变迁主要体现的是行政法的形式方面而非实质方面。上述三个关系是我们必须予以重视的，上述三个方面也提醒我们，行政法结构性变迁对我国行政法治会提出一些挑战，因为结构性变迁虽然是行政法规范的问题、行政法实然的问题、行政法形式的问题，但它终究要影响行政法治问题、行政法应然问题、行政法实质问题等。行政法的结构性变迁对我国行政法治至少会产生下列方面的冲击或者挑战：

第一，是行政程序至上还是行政效率优先。法律的正当程序是公法的一个核心制度，它指的是任何主体哪怕是国家机关，若要对公众权益产生影响，若要实施相应的公权行为，必须以正当法律程序为之^[47]。有些国家在行政法制度中将正当法律程序的理念提升到了一个较为极端的地步，那就是程序至上。即是说，在法治实践中，当程序和实体发生冲突后，程序具有独立的价值，程序可以制约实体，美国行政法中的程序性正当就是该问题的一个具体体现^[48]。我国行政法治实践中程序的地位也越来越高，2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》强调了程序的重要性，它规定：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”这显然强调了程序的价值和地位。然而，从行政给付理念的角度看，似乎行政效率的地位更加突出。笔者认为，行政法有两个价值，一个叫程序价值，一个叫效率价值。笔者也曾指出：“效率是绝对的。说它是绝对的，是说，在任何情况下都不能放弃效率价值定位。如果说程序不是一种带有普遍意义的问题的话，那么，效率则是一个普遍性概念。在其行政权行使的每时每刻都有独立存在的价值，应贯穿在行政法体系的各个方面。”^[49]因此，笔者赞同在行政法中效率优于程序，尤其是当效率与程序发生冲突时，应当选择效率而非选择程序。行政法的结构性变迁体现了诸多新的精神，其中后现代行政法的精神，行政给付的行政法精神，服务行政的行政法精神都刻画了这样一个命题，那就是在行政法中应当强调效率的优先，而不应当将程序提高到超越效率的等次上。这可以说是对我国行政法治的一个挑战，因为就行政主体的执法行为而论，其对程序负责要比对效率负责来得更加平实和没有风险一些。

第二，是行政的公众参与还是行政的社会化。参与行政是近些年来人们对行政法发展趋向的一个判断，人们认为现代行政过程是行政相对人参与行政行为的过程，是社会公众参与行政行为的过程，参与行政似乎成了当代行政法的主流^[50]，有学者将此称为行政法中的“公民文化”背景，“而这种政治文化在本质上是多元主体参与的政治文化”。而且从相对客观的意义上讲，参与行政体现了行政法治的进步，因为它将封闭的行政法治运行模式转化为了开放的行政法治运行模式。但是，行政法结构性变迁则可以得出另一个结论，那就是行政法社会化的结论，毫无疑问，行政法的社会化包括了参与行政的部分内涵，但同时要指出，行政法的社会化的内涵要远远宽泛于参与行政的内涵，例如，在行政法治过程中，诸多公用事业的民营化，诸多公权的私人承包，诸多治理中的社会自治就大大超越了参与行政的内涵：“今天的环境要求各种体制机构不是简单地为公民们服务，而且要把权力赋予公民。”^[51]行政责任的社会化日益强烈，这就使行政法与社会过程高度融合：“近年来，世界各国都将行政主体执法的社会化视为执法的一个趋势，行政公开化原则在各国行政法中被广泛认可就是例证。”^[52]所以，行政法的结构性分化使行政法治中公众参与的价值相对降低，而行政法社会化的价值则大大提升。

第三，是行政法的分解化还是行政法的整合化。本文第四部分提出了一个关于行政法时代精神的新命题，那就是将定在寓于万变中的行政法精神，这个精神如果放在行政法治中就牵扯到行政法的分解化和行政法的整合化的关系问题。行政法的结构性变迁使行政法中的元素相对增多，使行政法中的部类相对分解，这似乎给人一种错觉，似乎行政法在这个结构性变迁的过程中越来越被分解，越来越成为碎片，等等。然而，行政法中的这种多元化或者不断变化的这种特性是指它的形式方面，而从行政法作为一个完整社会现象的角度看，行政法的定在是必然的，所以行政法的结构性变迁并没有否定行政法的客观存在，它意味着我们要对行政法的体系进行整合，具体地讲，我们允许行政法治有诸多新的元素和新的理念。另外，我们也要强调行政法体系的一体化，行政法规范的结构化，行政法调控方式的有序化和效能化。这种整合与分解的关系也许是相辅相成的，但必须强调的是，体系的分解只是行政法发展中的一个形式性的东西，而行政法和行政法治的本质则是要对行政法的体系进行相应的整合，这就促使我们要检讨我国相关行政法典则制定的进路。因为我国诸多行政法典则的制定都走的分散立法的道路，例如，针对单个具体行政行为而制定相应的行政程序法^[53]，而我们恰恰缺乏一个统一的行政程序法。好在十八届四中全会对我国法治政府做了顶层设计，而这个顶层设计必然能够很好地指导行政法现象的整合。

第四，是行政的司法化还是行政的法律化。在传统的行政法治中，行政权的行使以及行政行为的作出都有着强烈的行政化的色彩，这种行政化是行政高权的体现，它在行政法治实践中表现为行政主体与行政相对人双方之间的互动关系，而在进入救济程序之前，只有这两个主体介入进来。学者们认为，这种由双方主体介入的关系形式有可能导致法治实践中的恶意串通或者利益交换，事实上，在行政法治实践中这样的恶意串通和利益交换是存在的。基于这样的弊端，学者们主张应当让行政司法化，“司法化和司法程序有这样的优势，因为司法化和司法程序有着自身的程序：司法程序的公正是一套对个人及其财产实施法律时所要求的条件、限制和过程的组合。尽管司法程序的公正应用于个人直接与法律打交道的场合，但是社会成员对于法律实施的平等和公正的普遍认识则是一个更为全面的过程产品，它有助于促进人民的安全感和可预见感，使其非常有信心地行使自由和权利。司法程序上的公正通常意味着在法律面前人人平等，以及在实施法律时提供公正的程序。”^[54]就是说，在行政行为作出时，除行政主体和行政相对人外，应当有第三方介入，使原来的双方关系变为现在的三角关系，就是将行政和行政行为司法化。这个构想也得到了我国诸多学者和实务部门的赞同，那么行政法的结构性变迁是否也能支持这样的结论呢？回答是否定的，因为行政法的结构性变迁带来了行政法社会化、行政法效率化等一系列新的价值取向，而这些价值取向并不能够完全与行政的司法化对应。所以在笔者看来，行政法的结构性变迁所要求的是行政的法律化而非行政的司法化，行政的司法化是一个正当命题，但它仅仅能够存在于行政过程中的个别环节，而不能够覆盖行政的所有方面、覆盖行政法治的所有环节。而行政的法律化则不同，它可以将行政过程贴上公法的标签，也可以将行政过程贴上私法的标签，使所有行政法治的环节都被法律典则和法律规范覆盖，并按照法治的相关逻辑进行运转。

【注释】

[1]该文发表于《中国社会科学评价》2016年第2期。

[2]例如，叶必丰教授在分析行政法的理论基础时就将其归入行政法学的范畴之内，而没有将其归入行政法治的范畴之中，这表明行政法理论基础是认知范畴的东西，而非法实在范畴的东西。参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》（第2版），高等教育出版社2012年版，第9页。

[3]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第4页。

[4]谢世维、谢瑞智编著：《法律百科全书：一般法学》，三民书局2008年版，第51页。

[5]［日］南博方：《行政法》（第6版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第1页。

[6]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第38页。

[7]［美］杰瑞·L.马肖：《行政国的正当程序》，沈岿译，高等教育出版社2005年版，第109～170页。

[8]［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》（第5版），杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第5页。

[9]2000年，笔者在法律出版社、中央文献出版社出版了《行政法模式转换研究》一书，对我国行政法的模式进行了研究。2015年莫于川教授在法律出版社出版了《民主行政法要论——中国行政法的民主化发展趋势及其制度创新研究》一书实质上也是对行政法模式及其转换的研究，但总体而论，我国有关行政法模式及其转换的研究还比较滞后。

[10]例如《中华人民共和国治安管理处罚法》第119条规定：“本法自2006年3月1日起施行。1986年9月5日公布、1994年5月12日修订公布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》同时废止。”《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》第18条规定：“本办法自2003年8月1日起施行。1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。”

[11]例如2014年国务院就废止了《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》，2014年国务院制定了《不动产登记暂行条例》等。

[12]关保英主编：《行政六法简明教程》，法律出版社2015年版，序言第1页。

[13]姜明安：《法治的求索与呐喊（评论卷）》，中国人民大学出版社2012年版，第462页。

[14]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第1页。

[15]关保英：《比较行政法学》（第2版），法律出版社2014年版，第108页。

[16]如《社会救助暂行办法》《自然灾害救助条例》《农村五保供养工作条例》，等等。

[17]［法］让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第341～342页。

[18]［英］威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。

[19]［苏］П.Т.瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版，第59页。

[20]最高人民检察院法律政策研究室编：《中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全》（第1卷），中国方正出版社2010年版，目录第1～21页。

[21]2015—2016年全国司法考试有关行政法的法律典则主要包括行政许可法、行政处罚法、行政复议法、行政强制法、行政诉讼法、国家赔偿法、政府采购法、行政监察法等。参见教学法规中心主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2015年版，目录第1～3页。

[22]［韩］金东熙：《行政法Ⅰ》（第9版），赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第17页。

[23]全国高等教育自学考试委员会组编、罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第19页。

[24]马生安：《行政行为研究——宪政下的行政行为基本理论》，山东人民出版社2008年版，第254页。

[25]孙志刚案在当时历史条件下所导致的仅仅是一个行政法典则的变化，然而，这个变化的历史内涵却是非常深刻的，因为在此之前，政府行政系统常常将流浪于城市或农村的弱势群体视为社会恶势力，而采取的行政手段便是管制或者强迫。这个法律典则的修改改变了这种传统认知，将这种社会弱势群体视为社会中的真正弱者，而不是恶势力，进而对他们进行救助而非管制，这个变化实质上在行政法法治中肯定了给付主义的精神，具有非常深刻的历史意义和现实意义。(www.xing528.com)

[26]在国外，行政法的变迁也常常与有关外在的东西紧密联系在一起，例如“1955年，英国议会为了适应国家对社会生活实行广泛干预这一现实需要，突破英国传统的法制观念的束缚，不断地立法设立具有裁判职能的行政裁判所，以及时、有效地处理普通法院缺乏足够力量予以解决的大量社会纠纷。但是，由于裁判所无限制、无计划地发展，一系列矛盾和问题便随之出现。这些矛盾和问题主要有：管辖不清、当事人无所适从，程序规则混乱；裁判所成员缺少法律知识；缺乏统一的上诉制度，错误的裁决得不到适当的纠正；等等。这种情况很快引起了英国公众的不满，对行政裁判所的批评日益激烈。于是英国议会对裁判所制度进行了改革，任命了以弗兰克斯为首的委员会对裁判所制度进行专门的调查研究。1985年，弗兰克斯委员会在进行了大量调查研究的基础上，向议会提交了一份关于制定一部专门法律——《行政裁判所和调查法》的报告。该法对裁判所制度作了一系列统一规定。”参见关保英主编：《外国行政法编年史》，中国政法大学出版社2009年版，第134页。

[27]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），许明龙译，商务印书馆2012年版，第15页。

[28]《全国人民代表大会常务委员会工作报告——在2001年3月9日第九届全国人民代表大会第四次会议上》将我国的法律部门划分为七个，它们包括，一是宪法及宪法相关法，二是民法商法，三是行政法，四是经济法，五是社会法，六是刑法，七是诉讼与非诉讼程序法。

[29]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系——西欧拉丁美洲法律制度介绍》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第2页。

[30]在诸国行政法治的进程中，法系的固有属性已经日渐模糊，换句话说，在传统的成文法法系国家，行政判例也起着非常重要的作用，也能够成为行政法的渊源，我国最高人民法院的案例指导制度就很具代表性。而传统的判例法国家，其成文法或者正式的行政法典则也越来越重要，美国虽然为典型的判例法国家，但美国有一套完整的行政法和行政程序法典则和体系，其中《1946年联邦行政程序法》就是行政程序法立法的典范。

[31]［法］古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》（第19版），廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第5～9页。

[32]例如，《最高人民法院公布的行政不作为十大案例》第5个案例中的“典型意义”中指出，本案的典型意义在于：以裁判方式明确了行政机关不仅应当及时履责，还应当全面履责，并要依法实现履责的目的。本案中市政府从形式上已责令褚庄村村委会公布有关村务的信息，似乎已经履行了法定职责；但是由于该《责令公布村委通知书》既未明确具体内容，更未明确具体期限或者合理期限，实际上构成未全面履行法定职责，造成原告等村民对村务的知情权和监督权迟迟得不到落实。因此，人民法院判决其限期责令褚庄村村委会限期公开村务信息，能够更好地促进村务公开，切实维护广大村民知情的权利。参见《最高人民法院公布的行政不作为十大案例》，人民出版社2015年版，第19～20页。

[33]［英］戴维·米勒、韦农·波格丹诺英文版主编：《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），邓正来中译本主编，中国政法大学出版社2002年版，第10页。

[34]中国大百科全书总编辑委员会《法学》编辑委员会、中国大百科全书出版社编辑部编：《中国大百科全书（法学）》，中国大百科全书出版社1984年版，第80页。

[35]行政法理论基础的研究在我国形成不同的流派和方法论体系，它们试图解释中国行政法治发展中的若干重大理论和实践问题，试图为我国行政法治的发展提供相应的理论支撑。然而，在笔者看来，我国学界有关行政法理论基础的研究相对比较混乱和单薄。例如，究竟什么是行政法的理论基础，似乎都没有一个统一的界定和认知，诸多理论基础仅仅是学者们提出的一个个观点，很少有系统的论著予以论证。这也是我国行政法理论基础较为混乱的原因。而理论基础研究上的混乱也表明了我国行政法治在发展过程中还存在着诸多方面的不适，它是我国行政法治的写照。

[36]参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著、袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第5页。

[37]2004年1月14日最高人民法院发布了《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》，将行政行为划分为27种，其中行政批准就是这27种中的一种。毫无疑问，行政批准在绝大多数情况下是内部行政行为，但最高人民法院之所以要将它作为行政行为的一个类型，主要是因为该内部行政行为往往能够产生外部的行政法效果。

[38]［英］A.W.布拉德利、K.D.尤因：《宪法与行政法》（第14版）（下册），刘刚等译，商务印书馆2008年版，第527页。

[39]这些法典中有代表性的包括《中华人民共和国道路交通安全法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等。

[40]张淑芳：《行政法援用研究》，中国政法大学出版2008年版，第63页。

[41]关保英：《行政法分析学导论》（上），商务印书馆2011年版，第263页。

[42]良法与恶法及其关系是法学理论和法治实践的基本问题之一，一种观念认为，恶法亦法，而另一种观点则认为恶法非法，《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》提出了良法之治的新理念，表明我国的依法治国属于良法之治，这也从不同侧面否定了恶法亦法的理论。

[43]参见冯俊等：《后现代主义哲学讲演录》，陈喜贵等译，商务印书馆2003年版，第2页。

[44]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第267页。

[45]［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第92页。

[46]参见关保英：《行政法时代精神研究》，中国政法大学出版社2008年版，第114页。

[47]“美国宪法第五修正案宣称，不经过法律的正当程序，任何人都不可以被剥夺生命、自由或财产；第十四修正案把同一原则扩展到国家行为中。依据这些宣言，建立了一个巨大的宪法上层建筑，它保证了政府的权力不被用来反对个人，除非是依据法律并对个人的权利予以应有的保护。”［英］戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所等组织编译，邓正来主编，中国政法大学出版社1992年版，第210页。

[48]参见［美］欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第119页。

[49]参见关保英：《行政法的价值定位——效率、程序及其和谐》，中国政法大学出版社2003年版，第276页。

[50]［美］费勒尔·海迪：《比较公共行政》（第6版），刘俊生译校，中国人民大学出版社2011年版，第182页。

[51]［美］戴维·奥斯本、特德·盖布勒：《改革政府：企业家精神如何改革着公共部门》，周敦仁等译，上海译文出版社2006年版，第13页。

[52]关保英：《行政法学》（上册），法律出版社2013年版，第56页。

[53]《行政处罚法》就是对行政处罚这一具体行政行为所作的具体规范，《行政许可法》就是对行政许可这一具体行政行为所作的规范，而《行政强制法》则是对行政强制行为所作的规范。

[54]［美］加布里埃尔·A.阿尔蒙德、小G.宾厄姆·鲍威尔：《比较政治学：体系、过程和政策》，曹沛霖等译，上海译文出版社1987年版，第468页。