娱乐法导论：互联网企业侵权认定实践及法院判决

著作权侵权行为，是指使用者未经权利人许可而使用作品的行为。音乐版权领域，常见的音乐作品著作权侵权类型有三种：①未经授权的播放、表演，如未经授权在网络、商店等场所播放音乐，未经授权在演唱会上表演歌曲等；②抄袭音乐作品；③盗版，如盗版唱片，盗版磁带等。其中未经授权许可播放、表演作品，以及盗版这两种行为的侵权证明相对较为简单，而对于音乐抄袭的认定则比较复杂。

（一）未经授权许可存储、表演、播放音乐

互联网的发展给音乐作品的传播带来革命性变化，但同时也让侵犯音乐版权的行为形态变得多样。但是无论侵权行为的外在形态如何变化，其特质不变。概而言之，只要是未经权利人授权，对音乐作品、录音制品及表演进行传播，如无法构成合理使用和其他法律规定可不经授权使用之情形的，即为侵权。比如，将数字音乐文件上传至网盘并提供给公众下载，未经授权在综艺节目中演唱歌曲并经互联网传播，未经授权将音乐作为短视频背景音乐使用，网络主播直播使用背景音乐等，都属于典型的侵权行为。以下举例几种当前争议较多的典型侵权情况，举例与分析帮助读者理解音乐版权的侵权问题。

1.网盘云存储。云盘是网络服务提供商提供的互联网存储空间，具备了存储和向特定或不特定公众分享的功能。目前市场上主流的云盘服务商有百度云盘、360云盘、金山云盘等，而国内各音乐流媒体平台也提供了音乐云盘存储服务，如QQ音乐的微云音乐云盘，网易云音乐云盘等。与纯粹为用户提供存储空间不同是的，音乐平台的云盘有些存在限制性用途，如网易云音乐云盘不支持分享网易云不享有版权的音乐。但一直以来，网盘都是版权侵权的高发区，2015年国家版权局发布《关于规范网盘服务版权秩序的通知》，通知明确了网盘服务商应当承担的责任，要求服务商接受侵权通知后24小时内必须下架等。

对于网盘云存储的侵权边界的确定，主要在于存储服务提供商是否构成法律规定的“明知”或“应知”情形，从而与直接侵权人构成共同侵权。根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，主要构成明知和应知的情形概括如下：

（1）推荐热播或流行作品。网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品流行度较高的文字作品、音乐作品等以放置首页、设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，这种情况下，网络服务提供者对作品权属有注意义务，并有义务在未获授权的情况下禁止上述作品的播放或复制；如果公众可以在其网站或程序页面上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，可以认定其应知网络用户侵害了原作品的信息网络传播权。

（2）对存储内容进行选择、编辑、整理、设置榜单。利用空间存储功能进行侵权是现在网络侵权活动的一个趋势，应防止互联网服务商以“提供存储为名，行侵权之实”。提供存储空间的网络服务提供者对相关作品进行选择、编辑、整理、设置榜单，则其对相关作品具有较高的注意义务。

（3）定向链接“专业侵权”网站。实践中有许多互联网企业为了节约成本、规避风险，另外以他人名义做一个“专业侵权”的网站，再与自己的网站进行定向链接，试图以此方式逃避侵权认定。如果网站目录的提供者在查看一个“盗版”网站时，该网站上含有未经授权的录音、软件、电影或者电子书籍，公众可以进行非法下载、公开表演或者公开展示，但链接网站明确地提供了该网站的地址，那么可以认定该服务提供者已经意识到相关侵权活动是明显的。

（4）反复侵权行为。如侵权内容的链接、上传曾多次被删除，网络服务者有义务对此提高注意，采取必要技术措施，制止再次出现相关链接、上传。

（5）直接获得经济利益。网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。

（6）未在合理期限内采取必要措施。网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。

除了网络存储服务提供者外，以上标准也是提供搜索、链接服务的网络服务提供者是否承担共同侵权责任的普遍判断标准。

2.网络直播。网络直播是近几年兴起的新型业态，用户可通过直播平台观看主播提供的内容并与主播互动。目前国内主流的直播平台有斗鱼、虎牙、YY直播、酷我秀场等。就音乐直播而言，直播间的主播或在直播时播放歌曲作为直播间背景音乐，或播放伴奏带进行演唱，有的游戏主播往往会在直播游戏过程中播放符合氛围的背景音乐。网络直播中所需的音乐版权许可类型在我国著作权法上尚未有明确规定，有观点认为，直播音乐属于著作权人所享有的“其他权利”，也有认为该行为构成对音乐作品的“表演”。如果直播后的音乐提供回放的，则还涉及歌曲的信息网络传播权授权。

2017年，音著协起诉花椒直播，称其侵犯了其管理的音乐作品相关权利，成为当时终结“网红直播免费唱歌”的重要案件。2019年8月，音著协诉斗鱼直播一案审理完毕，法院判决认为，斗鱼提供的直播回放侵犯了音乐作品的信息网络传播权。

案例参考：中国音乐著作权协会与武汉斗鱼网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案（2018）京0491民初935号：

2018年2月14日，网络主播冯提莫在斗鱼公司经营的斗鱼直播平台编号为71017的直播间进行在线直播，其间冯提莫播放了歌曲《恋人心》，时长约1分10秒（歌曲全部时长为3分28秒）；歌曲在播放时显示词曲作者为张超。播放该歌曲前，主播冯提莫与观看直播的用户互动说：“一起安静听歌”；在时长为1分10秒播放歌曲《恋人心》的过程中，主播冯提莫不时与观看直播的用户进行解说互动，感谢用户赠送礼物打赏，并哼唱了该歌曲歌词中的“长江水”三个字。直播结束后，此次直播视频被主播制作并保存在斗鱼直播平台上，观众可以通过登录斗鱼直播平台随时随地进行播放观看和分享。庭审中，音著协明确，本案所诉的侵权行为并不是主播在直播中的行为，而是直播后该次直播视频被上传到斗鱼直播平台供人观看分享的行为，斗鱼公司作为视频的权利人，直接侵害了音著协享有的信息网络传播权，应当承担侵权责任。

法院认为，本案存在三个争议焦点：①音著协是否有权提起本案诉讼；②本案所诉侵权行为的主体是否为斗鱼公司；③如果斗鱼公司的行为构成侵权，应当如何承担侵权责任。

针对第二个争议焦点，法院认为：

第一，斗鱼平台主播不应是本案被诉侵权行为的侵权主体。根据斗鱼公司提交的《斗鱼直播协议》，主播虽然与直播平台之间不存在劳动或劳务关系，但双方约定主播在直播期间产生的所有成果均由斗鱼公司享有全部知识产权、所有权和相关权益，这里面的“所有成果”当然包括涉案视频在内的上传并存放于斗鱼直播平台的视频。虽然主播是视频的制作者和上传者，但因为主播并不享有对这些视频的知识产权和所有权，所以根据权利义务相一致的原则，其不应对视频中存在的侵权内容承担侵权责任。而相应的，既然斗鱼公司是这些成果的权利人，享有相关权益，其自然应对因该成果产生的法律后果承担相应责任。

第二，斗鱼公司并不是通常意义上的网络服务提供者。斗鱼公司所有的斗鱼直播平台与普通网络服务提供者不同，凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播均要与斗鱼公司签订《斗鱼直播协议》，在协议中详细约定双方的权利义务、服务费用结算以及直播方应承担的违约责任，最重要的是约定了斗鱼公司虽不参与创作，但直播方产生的“所有成果”的权利属于斗鱼公司，这说明斗鱼公司不仅是网络服务的提供者，还是平台上音视频产品的所有者和提供者，并享有这些成果所带来的收益。在这种情况下，虽然其在获悉涉案视频存在侵权内容后就及时删除了相关视频，但也不能就此免责。

第三，海量的注册用户及直播的即时性和随意性亦不能成为斗鱼公司的免责理由。既然斗鱼公司与每一位在平台上注册的直播方约定直播方在直播期间的所有成果的全部知识产权及相关权益均由斗鱼公司享有，那么其当然应对直播成果的合法性负有更高的注意义务和审核义务。况且，海量用户的存在还会带来巨大的影响和收益，斗鱼公司不应一方面享受利益，另一方面又以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而逃避审核、放弃监管，放任侵权行为的发生，拒绝承担与其所享有的权利相匹配的义务。

3.短视频配乐。短视频是近几年流行的内容传播方式，主要以15秒左右的短视频为内容载体，由用户上传至网络平台。国内主流的短视频平台有抖音、快手等。短视频存在多种多样的表现形式，目前多数短视频内容均具备一定的创作水准，具有独创性，因此，国内司法实践倾向于认定具备独创性的短视频构成类电作品。如在北京快手科技有限公司诉广州华多网络科技有限公司一案中，法院认定，短视频受《著作权法》保护，属于类电作品。在《著作权法》修改后，该类作品，根据新法应被归类于视听作品。

短视频具有适合在移动和短时休闲状态下观看，以及生产流程简单、制作门槛低、参与性强等特点，且其中不乏内容新颖和积极的视频，这使其迅速成为受欢迎程度较高的新传播形式。而鼓励作品的创作和传播，促进文化事业的发展和繁荣，是《著作权法》的立法追求之一，在短视频产业已渐成规模的当下，法律规范应当对市场及其中的商业逻辑有所回应，尤其不应为“作品”设限，人为提高作品构成要件的门槛。整体看来，目前我国法院对于短视频的独创性要求较低。

短视频主要涉及的音乐版权法问题有以下几种：①短视频内容为音乐翻唱的；②使用音乐作为短视频背景音乐的；③改编音乐作为短视频上传的。其中的第①②涉及的是音乐词曲作品的摄制权及信息网络传播权，或行业惯称的“影音同步权”，其中第②种情形下可能还涉及音乐录音制品的相应权利授权许可问题。第③种情形往往还涉及词曲作品的改编权。在以上情景下使用音乐均应当取得相关权利人的授权，否则极易构成侵权。

案例参考：中国音乐著作权协会与北京快手科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案^[42]：(https://www.xing528.com)

快手未经许可，在其经营的“快手APP”中，向公众传播原告音著协享有词曲权利的涉案歌曲——《好运来》。快手虽辩称，涉案歌曲系用户作为短视频背景音上传，但涉案音乐在原告提供的证据中并非以短视频的形式展示而可以进行全面展示和播放，涉案APP上涉案音乐的展示界面并未提供上传者的任何信息，且其中一段音乐时长超过一般短视频的时长，同时被告亦未提交其他证据予以证明。因此，法院不予支持被告的抗辩观点。除法定情形外，通过信息网络传播他人作品应当经权利人许可并支付报酬。被告未经权利人许可向公众提供涉案歌曲部分内容的在线播放的行为，侵犯了涉案歌曲著作权人的信息网络传播权。

（二）抄袭

所谓“抄袭”，也称“剽窃”，从版权法的角度看，实际指的是一个作品对另一个作品构成“实质性相似”的情况。该行为一般会侵犯在先被抄袭作品的复制权、发行权、改编权、信息网络传播权等权利。不可否认的是，作为一门表达形式相对有限的艺术，音乐创作总是建立在某种普遍规则上的，如曲式、和声、和弦等这些基础创作规则的运用，总会使得歌曲之间存在某些“相似之处”，因此不能将属于创意、思想范畴的作曲技巧，以及较为常见的曲式表达形式纳入著作权法的范畴内予以规制，否则会影响艺术的借鉴和创新，从而阻碍音乐艺术的发展。但是当两个作品的具体表达的“相似”超过一定程度之后，就可能成为“抄袭”，从而侵犯原作者的权利。抄袭并不是一个严格的法律概念。因此，通常认定著作权法意义上的“抄袭”，需要考虑两个因素，一是“接触”，二是“实质性相似”。

接触，即后作品的作者有可能知道、见过在先作品。接触的认定相对来说较为简单，在司法实践中，仅需证明存在接触的可能性即可。但实质性相似，尤其是在音乐作品领域的实质性相似则复杂许多。

实质性相似的规则最早来自于美国版权法合理使用的相关规定，在我国通过多年的司法实践逐渐成为裁判作品是否构成抄袭的标准。实质性相似确定的是智力成果利用的合法性边界。^[43]实质性相似并不是一个明确的可量化比例，即无法通过确定的数量或比例来衡量抄袭，如不能简单认为某作品对在先作品的相似度达到50%即可认为是侵权，而如果是10%，则不构成侵权。因此，在我国，音乐行业中的抄袭存在8小节相似即为侵权的说法没有充分依据。小节为音乐专业词汇，从一个强拍到下一个强拍之间的部分即称一小节。一般情况下，一小节由数个四分音符组成。而“8小节相似”是在音乐行业广为流传的一个说法，较多人认为，如果两首歌曲的相似程度达到8个小节的，则应视为抄袭。但如前所述，实质性相似的程度并不因为小节的雷同度而确定。实际上，法院对于此类侵权案件的判决也并没有依照这种规定。例如，“广东太阳神集团有限公司与可口可乐（中国）饮料有限公司等著作权侵权纠纷、不正当竞争纠纷案”以及“饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案”等案件中，相关鉴定人出具的意见都是从音乐技术层面来进行综合分析，而非从所谓的“小节相似度”来进行判断。另一方面来说，由于音乐创作是一项技术性较强的创作活动，没有掌握相关知识的人很难进行真正的音乐创作。对于音乐抄袭的比对来说，专业意见可能更为重要。例如，在“董颖达与谭旋等著作权权属、侵权纠纷”一案中，原告申请法庭对涉案作品进行鉴定，以比对两者的相似程度，法院最终采纳了该鉴定意见。

中国版权保护中心版权鉴定委员会于2017年6月5日作出中版鉴字[2016]第（046）号鉴定报告，主要内容为：通过听觉上的直观比对，发现piantou8（A曲）与Mr.right（B曲）在旋律、调式、结构安排、主题发展、音乐织体、和声进行、音色、配器、节奏型、速度、乐曲长度等方面构成基本相同；从整体上听，两曲的区分度和辨析度较低。经过波形图复核，可以得出如下结论：

1.两曲调式调性相同，均为d小调，速度均为98BPM。

2.piantou8为54小节，Mr.right为51小节，两曲时长均为2分钟，平均速度基本相同，尤其前20小节，二者的段落结构、行进速度、节奏型及其变化基本相同，二者的差别只是体现在：13至20小节节奏型略有差异，Mr.right在B13-B16小节采用了呼麦和声。

3.piantou8从21小节进入中段，做了延音处理，此时Mr.right重复8小节，加入女声，旋律及和声走向与A13-A20小节相似，并从B29小节进入中段，同样做了延音降速处理，二者延长时间几乎相等。

4.两曲分别进入中段前的段落，配器音色相同，均采用了电吉他和木吉他音色，不同之处是Mr.right加入了呼麦及女声。

5.两曲中段均以手碟打击音色为主，piantou8采用脚鼓、铜锣、电贝斯予以过渡和推进；Mr.right亦有相似处理与趋势，且二者节奏律动类似，只是长度略有不同。

6.piantou8自A22小节转为快速，A37小节加速，Mr.right自B30小节转为快速，B37小节加速，二者变化模式一致。

7.两曲均在第46小节做了二次延音降速处理，延长时间相同；piantou8尾段7小节与Mr.right尾段5小节和声、节奏型类似。综上，鉴定结论为：piantou8和Mr.right虽然存在一些细节方面的差异，但在旋律、调式、结构安排、主题发展、节奏织体、和声进行、音色、配器、节奏型及其变化模式、乐曲速度、乐曲长度，以及主观听觉效果与感受等方面都构成基本相同。

从以上法院所采纳的鉴定意见中，我们可以看出，法律并不是依据8小节近似的方法来判断是否侵权，而是从歌曲的细节、编排、整首歌的听觉感官等方面，综合判断两首歌曲是否构成实质性相似。其中鉴定报告中提到的旋律、调式等因素都是音乐整体性的设计。由此可见，抄袭和原作之间，在普通人听来存在很高的相似度，是有理论可循的，但由于流行音乐的创作方法、和弦等存在一定的类似之处，并不是所有听上去“相似”或使用了相同和弦走向、曲式的歌曲就一定都构成“抄袭”。如著名的乐曲《卡农》的和弦走向，就成为许多流行音乐的创作来源。这些歌曲的整体和弦都存在类似甚至是相同之处，如Aphrodite’s Child的Rain and Tears，The Beatles乐队的Let It Be，Jason Marz的I’m Yours都是由卡农和弦走向衍生出来的，但这些决不能算是“抄袭”之作。由此可见，所谓的“8小节”就更不能作为是否抄袭的判断标准了。

案例参考：美国的抄袭判断标准：

在近期发生一起案件中，美国当红歌手凯蒂·佩里（Katy Perry）的热门歌曲《黑马》（Dark Horse）被认为抄袭了马克斯·格雷（Marcus Gray）的说唱歌曲《快乐噪音》（Joyful Noise），法院判决凯蒂在内的6名创作者和歌曲的出版商赔偿马克斯280万美元。

原告认为，《黑马》在特定的小节（notes）和节奏（beats）方面抄袭了原告的歌曲，尽管这两首曲子听起来整体并不相同。在审理过程中，专家证人支持了原告的主张，认为两首歌曲在节奏方面存在实质性相似之处，故认为凯蒂的歌曲抄袭了《快乐噪音》。

对比该案的两首歌曲，从整体听感上来说的确差别较大，至少在普通人的耳中，两首歌的确很难算得上相似。在案件审理过程中，专家证人Todd Decker经过反复试听表示，两首歌在下行旋律（descending melodies）方面的确不相同，但是他认为，两首歌在每8个音符的小节中就有5～6处相似，这些相似分别包括了音高、节奏、织体、样式的重复、旋律走向和音色。足以达到抄袭的地步。加州地方法院的陪审团也采纳了这一意见。

根据美国诉讼程序法的规定，Katy的辩护团队邀请了15名来自世界各地的音乐学家撰写意见，要求地方法院的法官改判陪审团之前作出的侵权裁决。音乐学家们认为，两首歌曲的相似之处仅在于存在相似的Ostinato（固定音型）。固定音型，是乐曲中以同一个声部重复呈现的乐句，例如重复出现的吉他音、鼓点等，流行音乐上又称之为riff。根据音乐学家的分析，两首歌曲涉及的相似固定音型并非原创，不具可版权性，因为这类固定音型普遍地出现在各种音乐当中，应当属于音乐创作素材的一种，是公有领域中的内容。音乐学家在报告中举例而言，其在音乐搜索引擎Themefinder.org上输入“Joyful Noise”、ostinato，包含相同ostinato的音乐作品有6首，在保留其形状/顺序后找到了26首。此外，音乐学家在名为RISM的音乐数据库中搜索到的相似结果高达2000条，而这些结果大多数都来自于18世纪和19世纪。^[44]

可见，虽然中美两国法律有所差异，在音乐抄袭的比较上，都会从音乐专业本身的细节着手分析其侵权性。因为音乐创作不但是一门艺术，更是一门专业技术，只有专业人士通过专业的方法，才能够在技术层面辨别两首歌之间是否存在抄袭，而不能仅凭普通听众的一般听感判断。而由于音乐创作素材中，很多元素并不具备可版权性，必须在审慎分析后，才能对其侵权与否做出判断，否则只会造成过度保护，不仅引发创作者的担忧，更会阻碍音乐产业的整体发展。

（三）盗版

盗版，通常指的是未经权利人授权私自复制、发行、信息网络传播唱片、磁带等音乐录音制品复制件的行为，该行为本质上同时侵犯了音乐作品和录音制品两个权利对象的复制权、发行权、信息网络传播权。该类侵权行为的认定一般较为简单，只要行为人实施了未经授权的复制、发行及信息网络传播行为，即可认定为盗版，从而构成侵权。在实体唱片发行作为音乐市场主流的年代，贩卖盗版唱片行为在我国曾十分猖獗。而近年来，随着互联网技术的逐渐发达，人们对于音乐的消费方式从实体唱片转向了网络下载及在线流媒体播放。实体录音制品的销售市场逐渐萎缩，盗版光碟之类的侵权行为较之以前也有所减少。但盗版行为也由此更多转向了非实体的数字音乐文件的非法复制，如通过各种移动介质，如网盘等复制、传播音乐文件。^[45]

案例参考：天津泰达音像发行中心诉河北纪元光电有限公司，告天津市塘沽区东方音像电器商店，武汉音像出版社侵犯《腾格尔》唱片光盘著作权案。^[46]

天津泰达音像发行中心（天津泰达）系音乐唱片《腾格尔》的发行公司，是该录音制品的权利人。2000年11月，该专辑正式对外发售。但是在发售仅一个月内，市场上就出现了与该专辑相关的30余种盗版产品，且售价低于正版。低价盗版专辑的盛行使得权利人的利益遭到了严重损害，天津泰达在锁定侵权人和相关线索后向法院提起诉讼。天津经济技术开发区人民法院受理了首批诉讼的5件案件。该案是国内歌星专辑被盗版侵权维权的诉讼受案，在当时受到了社会各界的广泛关注。最终，法院依据《著作权法》等相关法律和规定，判处此案三被告共向原告支付30万元的赔偿金，并且在相关媒体登报致歉。