常见非法证据的排除及实践案例

（续上表）

（续上表）

判　例

➊之一：陈灼昊故意杀人案

要点：无证搜查并可能严重影响司法公正的，该搜查行为收集的物证不能作为定案依据。

来源：吴海涛，《陈灼昊故意杀人案——非法证据审查、处理的标准及原则》，《人民司法·案例》，2016年第5 期。

裁判观点：侦查人员于2009年2月24日对陈灼昊的租住处进行了搜查，有关搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单上的日期均是2009年2月24日，唯独搜查证上被搜查人署名一栏中，被搜查人陈灼昊署名日期是2009年10月16日18时，陈署名的日期与该搜查证的日期相差了7 个月20 天。这个证据间的疑问，很清晰地向合议庭发出了警示信号：侦查人员有可能当时无证搜查，事后补办了搜查证。合议庭根据以上证据反映出的问题，作出了预判：这个搜查行为未达到客观真实，搜查收集的证据可能存在合法性的问题。

对于无证搜查收集的物证，要求可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。可见法律条文对物证排除设置了较多的限制。刑事诉讼法司法解释对“可能严重影响司法公正”作了解释，即应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。合议庭确认了侦查人员构成非法搜查行为后，该搜查行为收集的物证并不当然属于非法证据。但合议庭判断，搜查证日期与被搜查人署名日期的不一致及被搜查人在二审庭审中的指证，不排除侦查人员在时隔近八个月后补办搜查证，把该搜查证的日期倒签至搜查当天，试图隐瞒真实取证过程的可能性。陈灼昊及其辩护人提出了侦查机关非法搜查、栽赃陷害的控告及排除非法证据的申请，导致合议庭无法判明上述搜查行为收集的物证的真实来源，而这些物证对定案具有关键的证明价值，侦查人员的上述行为动摇了物证的合法性根基，严重影响了合议庭对案件事实的准确认定。因此，合议庭认为无证搜查行为造成了严重的后果，参与搜查的二名侦查人员在二审庭审中均无法对以上问题作出合理的解释。鉴于此，除了陈灼昊本人无异议的二项物证之外，侦查机关搜查所收集的其他物证，认定属非法证据，予以排除。

之二：郭雪飞贪污案刑事判决书

裁判文书号：（2015）陵刑初字第13 号

要点：书证复印件提取时间、程序和方法违反法律有关规定且不能作出合理解释，该书证复印件被予以排除。

裁判观点：关于书证马某某流水账的问题。按照《检察院诉讼规则》第二百三十三条第二款、第三款规定，调取书证应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的，可以调取副本或者复制件。调取书证的副本、复制件，应当书面记明不能调取原件的原因、制作过程和原件存放地点，并由制作人员和原书证持有人签名或者盖章。公诉机关当庭所举书证复印件保安公司会计马某某记录的流水账（侦查十二卷1—13 页），该书证首页有物品持有人马某某签注“此件由我提供共壹拾叁页与原件核对无误马某某2013年11月22日”字样，该页面上还签注有“提取人：杨建忠、李国红20131122”的字样；该书证共13 页，其中第6、7、10 页系空白页，就此空白页情况，公诉机关当庭举证（补充侦查卷10 页）马某某2014年1月12日关于流水账中第6、7、10 页的空白情况的自书说明：“流水账中6、7、10 页空白是当时按分类记载事项，怕记载不下多留下了页数。后在查处案件中，全部予以取走”。辩护人王广富、马小元对该书证并非原物、提取时间、提取人的签名、原物去向等问题提出质疑，庭后向法庭提供了其在检察机关审查起诉期间复印的，与该书证复印件卷宗页码相同、证明内容相同的复印文本上，没有“提取人：杨建忠、李国红20131122”的字样。辩护人向本院提出申请，要求对该签注的杨建忠、李国红及20131122 的字样笔迹进行鉴定，是否确系该本人在该时间所签。经对控辩双方提供的马某某流水账进行对比，结合马某某对该书证作出的自书说明，评判认为：第一，公诉机关提供的流水账的首页页面，提供人马某某与检察院提取人员“李国红、杨建忠”均签注有“20131122”的日期字样，该日期在检察机关2013年12月18日决定立案侦查之前约一个月，而辩护人提出在立案侦查三四个月以后的审查起诉期间即2014年3月底在检察院复印的卷宗页码相同、证明相同内容的书证流水账页，首页页面上并没有“提取人：李国红、杨建忠20131122”的字样，存在疑惑；第二，公诉机关当庭举证（补充侦查卷10 页）马某某于2014年1月12日的自书说明，证明其向检察机关提供该书证流水账复印件时该证据已（被）全部取走，既已取走，怎么又能在2013年11月22日将该书证与原件核对无误向检察机关提供复印文本。据此，检察机关对该书证的取证程序、调取形式和方法，有违反法律规定的情形，辩护人王广富、马小元就此所作的辩护意见成立。

➋雍奎魁故意杀人案二审刑事附带民事判决书

裁判文书号：（2015）吉刑三终字第13 号

要点：物证因缺乏关联性被排除。

裁判观点：侦查人员在走访调查时，在案发现场附近的铁路292 号楼一单元楼道内二三楼间缓台的窗台上提取到一塑料袋橙子，因案发现场有散落的橙子，认为该橙子可能是犯罪嫌疑人丢弃，在装橙子的塑料袋上提取到多枚指纹，其中一枚有鉴定价值。经鉴定，该指纹与雍奎魁左手食指指纹一致，并据此将雍奎魁抓捕归案。但是侦查机关没有对塑料袋内的橙子和塑料袋与案发现场的橙子和塑料袋进行比对鉴定，无法确定在铁路292 号楼提取的橙子及塑料袋是从现场拿走的，也未能查实该袋橙子是何时何种情况下所遗留。现有证据无法确定该袋橙子是雍奎魁从案发现场拿走的，该袋橙子与本案不具有关联性。

➌郝某某诈骗案二审刑事判决书

裁判文书号：（2017）晋04 刑终68 号

要点：未立案先予侦查且不能作出合理解释的，立案前调取的书证不得作为定案的根据。

裁判观点：原审关于公诉机关指控被告人郝某某第二起诈骗路某1200000 元和第四起诈骗李某165000 元的犯罪事实，经庭审调查：公安机关在办理被告人郝某某诈骗一案中，没有立案就先予侦查，对于被告人郝某某及家属与两个被害人双方协商形成的两张借条不符合刑事证据的要件而予以收集，并且侦查人员出庭没有作出合理解释。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除……”的规定，公安机关调取路某、李某持有的借条违反法定程序，属于非法证据。

➍青某甲故意毁坏财物案刑事判决书

裁判文书号：（2015）顺庆刑初字第135 号

要点：检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。

裁判观点：公诉机关指控被告人青某甲用锤子作案，但公诉机关既没有提供原物，也没有提供反映该锤子的照片或录像、复制品等，其所举证据保全决定书、证据保全清单系复印件，没有办案民警签字，没有提取、制作和辨认笔录，不能反映该复印件与原件是否相符、原件存于何处、是否由二人以上制作及制作过程等事实，对此瑕疵，公诉机关未在审理中补正、说明；公诉机关指控被告人青某甲等人毁损了被害单位大门玻璃等财物，仅举出了被损财物照片，但该照片仅由一人制作，不能反映与原物是否无异，没有相应的勘验、提取笔录，不能反映证据材料的来源、反映被损财物的品名、规格、数量、残损程度等，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十条“据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据”、第七十三条第一款“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据”的规定，对该证据保全决定书、证据保全清单本院不予采信。

➎唐某某非法占用农用地案刑事裁定书

裁判文书号：（2017）湘03 刑终168 号

要点：书证未当庭质证不得作为定案依据。

裁判观点：本院认为，原审法院在开庭审理过程中，未就湘潭县国土局向被告人下达的责令停止违法通知书等关键证据组织控辩双方举证、质证，认定事实时又采信了相关证据，剥夺了被告人的质证权利，违反了诉讼程序，可能影响公正审判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321 刑初52 号刑事判决；二、发回湖南省湘潭县人民法院重新审判。

➏之一：孙某某挪用公款案刑事判决书

裁判文书号：（2017）吉01 刑终171 号

要点：因到案情况说明前后不一致且缺少办案人员签字，又不能作出合理解释，被不予采信。

裁判观点：经查，卷宗内存在两份长春市南关区人民检察院关于孙某某到案情况的说明，证实的内容相矛盾，检察机关不能作出合理解释；该案系纪委移送检察机关侦查，但是据纪委出具的到案材料看，纪委事先并不掌握孙某某挪用公款的犯罪事实，长春市南关区人民检察院认为纪委事先已经掌握，没有事实依据；且长春市南关区人民检察院两份到案情况均无办案人员签字，不符合证据的形式要件；故长春市南关区人民检察院的两份到案情况说明均不应予采信。

之二：王某等贩卖毒品案刑事判决书

裁判文书号：（2017）川07 刑终358 号

要点：毒品的称量过程不符合规定。

裁判观点：经查，根据现有证据以及出庭侦查员所作说明，证实本案侦查机关对毒品称量、送检时，嫌疑人虽不在场，但有见证人全程对侦查人员的取证活动予以见证，鉴定机构对鉴定过程作出了说明，涉案毒品在侦查过程中的同一性和完整性足以认定。本案取证程序存在瑕疵，侦查机关扣押在案的毒品不应作为非法证据予以排除。关于本案涉案毒品具体重量的问题。经查，涉案毒品的重量是对被告人量刑时的重要考量要素，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十三条“称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作称量笔录”、第二十条“侦查人员应当对称量的主要过程进行拍照或者录像”之规定，侦查人员对本案涉案毒品的称量时，被告人既不在场，侦查人员对称量过程制作的同步录像又不能准确反映衡器称量前是否归零。称量过程存在程序瑕疵，导致对涉案毒品甲基苯丙胺10．2 克的结论不能排除合理怀疑。根据存疑有利被告人，本案涉案毒品的数量认定为10 克以下。

➐之一：熊杰等诈骗案刑事判决书

裁判文书号：（2016）渝0236 刑初221 号

要点：扣押物品非原物，不能作为物证采信。(www.xing528.com)

裁判观点：扣押物品清单及照片，经审查，所扣押的物品并非原物，不作为指控被告人犯诈骗罪的物证予以采信，但可作为灭失物的样本参考。

之二：李发奎合同诈骗案刑事判决书

裁判文书号：（2016）粤0306 刑初1971 号

要点：复印件无证据证实与原件一致，对该复印件不予采信。

裁判观点：对于被告人及其辩护人对指控金额提出的异议，本院认为，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，“据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本或者复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。扣押的书证应附相关笔录或者清单；笔录或者清单应有侦查人员、物品持有人、见证人签名”。本案支持指控金额的购货合同、送货单、对账单均为复印件，无证据证实与原件核实无误，或者经鉴定证明为真实，且被告人对上述复印件不予认可，提出异议，故对上述购物合同、送货单、对账单复印件等书证本院不予采信。对辩护人对上述证据的相关质证意见予以采纳。

➑之一：陈凤贩卖毒品案刑事裁定书

裁判文书号：（2016）川01 刑终66 号

要点：扣押决定书记载的时间错误，经合理解释后，可以采用。

裁判观点：本院认为，在二审审理过程中，公安机关已对扣押决定书记载的时间在陈凤被抓获的时间之前作出情况说明系笔误所致，正确的扣押时间为2015年5月28日对傅某的住所地搜查之后，且搜查笔录记载的时间为2015年5月28日亦能印证上述事实，而以上搜查笔录、扣押决定书等证据的收集程序、方式等并未违反法律和有关规定，可作为定案证据，故对上诉人陈凤及其辩护人所提公安机关收集毒品程序违法，对本案毒品来源的证据应作为非法证据排除的上诉、辩护意见，本院不予采纳。

之二：陈奋立走私、贩卖、运输、制造毒品案二审刑事裁定书

裁判文书号：（2016）粤03 刑终1290 号

要点：无证搜查获取的物证经补正且经查明具有客观真实性，可以采信。

裁判观点：本案的搜查证及搜查笔录确属事后补办，但对于从上诉人陈某某住处查获的8．55 克毒品实物证据，本院认为应予以采信，理由如下：1．上诉人陈某某是在毒品交易现场被抓获，陈某某具有贩卖毒品的重大嫌疑，且抓获地点就在其住处的楼下，在上诉人陈某某予以配合的情况下，立即进行搜查能避免犯罪证据被隐匿、毁弃或者转移；2．本案的抓获经过、照片说明书、被告人的供述、扣押决定书、扣押清单等证据能够证实该次搜查的时间和过程，搜查由两名侦查人员进行并有上诉人及见证人在场，侦查人员从该住处主卧室抽屉内查获三小包毒品，灯架下查获一小包毒品、电子称及二十个密封袋，客厅茶几抽屉查获三小包毒品。上诉人陈某某对所查获毒品、电子称及密封袋均一一予以辨认确认，并供述毒品是其所有。本案证据足以认定在案的8．55 克毒品是从陈某某住处查获并为其所有的事实。上诉人及其辩护人关于从上诉人住处查获的毒品是非法证据应不予采信的上诉理由不成立，本院不予支持。

之三：周某某走私、贩卖、运输、制造毒品案再审刑事裁定书

裁判文书号：（2017）湘07 刑再3 号

要点：扣押物品清单只有一名侦查人员签字，经补正或者作出合理解释的，可以采用。

裁判观点：关于“扣押物品清单只有一名侦查人员签字”，公安机关办案人员已作出书面说明：当时扣押毒品时，有何某、谭某、周某三名侦查人员在场，但只有何某一人签字，此情况和调查证人高某证言内容吻合。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十三条第二款“物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员签名”的规定，上述扣押物品清单可以采信。

之四：张某某等生产、销售假药案二审刑事裁定书

裁判文书号：（2015）鄂襄阳中刑终字第00149 号

要点：扣押物品清单没有见证人签名，但具有客观真实性的，可以采用。

裁判观点：经查，本案公安人员在搜查过程中，扣押了涉案的尚未销售的假药并制作了扣押清单，该扣押清单上确实没有见证人签名。但一审审理期间，公诉机关提交了襄州区公安分局治安大队侦查人员张俊、王培海出具的情况说明，证实因当时查获的药品位于三个制假窝点，扣押药品品种多、数量大，侦查人员将扣押的涉案药品运至同一地点由襄阳市食品药品监督管理局工作人员配合清点，并在清点完毕后，按照清点明细制作扣押物品清单，交由犯罪嫌疑人签名确认。根据《刑事诉讼法》第54 条第1 款之规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”，《刑事诉讼法司法解释》第73 条第2 款之规定，“物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的”。据此，公安机关制作的扣押物品清单上虽然没有见证人签字，但是该清点工作是在食药局工作人员的配合下完成的，因此具有客观真实性，该扣押清单可以作为证据使用。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

之五：王某犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章案

裁判文书号：（2016）津01 刑终76 号

裁判观点：关于辩护人王艳芳所提搜查笔录记载的日期与实际日期不一致，公安机关存在伪造搜查笔录、虚构见证人的问题，搜查笔录等材料应作为非法证据予以排除的辩护意见。

经查，对搜查笔录上记载的搜查时间与实际搜查时间不一致的问题，卷中搜查笔录记载的搜查时间为2015年8月29日00时，而被告人王某1 的供述、抓获经过等证据证实，公安机关搜查王某住所的时间应为2015年8月28日16时许。对此，二审期间，搜查笔录的制作机关天津市公安局南开分局学府街派出所向天津市人民检察院第一分院出具情况说明，解释了搜查证、搜查笔录系搜查完毕后予以制作的经过等情况，二审庭审中对该份情况说明进行了举证、质证。对见证人是否参与见证过程及搜查笔录、扣押清单等材料上的签名是否为见证人本人所签的问题，二审期间法庭调取了见证人王某2 的证言，王某2 陈述了其在公安机关的邀请下见证搜查过程的情况，并解释了其委托民警在搜查笔录、扣押清单上代签姓名的原因，该份证人证言亦在二审庭审中进行了出示和质证。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定，侦查机关收集物证、书证不符合法律规定，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。本案中，公安机关出具的搜查笔录、扣押清单等材料在搜查时间、见证人签名等问题上虽然存在瑕疵，但公安机关及见证人已对上述问题进行了合理解释，见证人王某2 见证了公安机关的搜查过程，且上诉人王某对带领公安机关到其家中搜查的经过及当场交给民警三枚虚假印章的过程亦供认不讳。因此，公安机关在王某1 住所搜查印章的经过及搜查出三枚虚假印章的结果是客观真实的，搜查笔录、扣押清单等证据均应作为定案根据予以采信。辩护人王艳芳所提前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。

➒李绪阳合同诈骗案刑事判决书

裁判文书号：（2015）成刑终字第00595 号

要点：复印件确实存在未注明与原件核对无误、无制作人关于制作过程及原件存放于何处的说明与签字，经合理解释后可以认定。

裁判观点：本院经审查认为，原判已查明网转凭证系奇力公司在已核实收到代收货款的情况下，出具给托运人在一定期限内通过转账的方式支付收货款的有效凭证，该凭证能够客观地反映奇力公司实际占有的代收货款金额。本案中侦查机关在收集了相关被害人陈述后还提取了被害人提交了的网转凭证复印件，其中部分收集在案的复印件确实存在未注明与原件核对无误、无制作人关于制作过程及原件存放于何处的说明与签字，侦查机关取证过程存在瑕疵，但侦查机关出具的情况说明证实民警在收集受害人提交的网转凭证复印件时已核实复印件与原件一致，说明了因受害人众多，部分复印件未注明制作过程。故本案被害人数众多，侦查机关对取证程序的瑕疵已作出合理解释，上诉人李绪阳在侦查机关的供述及相关证人的证言所证一致，证实网转凭证系奇力公司出具给托运人的有效凭证，本案未对网转凭证逐一进行笔迹鉴定不影响对该证据真实性的认定，对该部分书证复印件应当作为认定本案犯罪数额的证据予以采信。

➓之一：唐平、张志林、孙苏荣运输毒品案刑事判决书

裁判文书号：（2015）宜刑初字第24 号

裁判观点：关于从孙苏荣家查获冰毒的扣押手续是否可以作为证据使用。被告人孙苏荣的辩护人提出，孙苏荣家中提取的冰毒疑似物未现场称量提取，取证存在重大瑕疵，不能作为证据使用。

经查，公安机关于2014年5月13日从孙苏荣家中查获的1 包冰毒虽没有称量记录，取证存在瑕疵。但公安机关事后进行了补充说明，该冰毒的查获情况亦有相应的扣押手续、现场照片以及鉴定意见书证实，且孙苏荣在扣押手续上有亲笔签字。因此，虽然查获的该包冰毒没有称量导致数量不能准确确定，但查获了冰毒且检出甲基苯丙胺成分属实。因此，尽管公安机关取证存在瑕疵，但不影响该证据的合法性。

之二：夏冬抢劫、强奸、强制猥亵案刑事判决书

裁判文书号：（2015）并刑初字第00015 号

要点：搜查、扣押程序不规范但不影响客观真实性的，可以作为证据采纳。

裁判观点：经查，侦查机关根据被害人被侵害时的情形，大部分现场及时予以取证，虽然涉及戴某被强奸的证据收集，侦查机关第一次法庭审理时未移送检材提取登记表以及避孕套外包装纸如何由犯罪现场楼道“移动”到了楼外的垃圾桶中的相关证据，但在经过补充侦查之后，侦查机关向法庭提供了证人证言等证据，并进行了有关DNA 比对不存在检材受污染，以及混合DNA分型不能在犯罪数据库中比对，只有单一DNA分型才具备数据库比对条件的情况说明。证实这些事实的证据，经过法庭举证、质证，补充侦查的证据与被害人陈述中的关键细节相吻合，虽然证据中有一些形式上的瑕疵，但不足以否定其客观真实性，也不属于非法证据排除的情形，较为可行。故辩护人的相关理由不予采纳。