专利权许可与放弃细则

专利权的实施不包括可以任意制造、使用、销售、许诺销售和进口这些行为。

也许有的读者会疑惑：专利法不是保障专利权实施的吗？怎么就不能实施呢？是的，没有错，请看法条原文：

专利法第十一条　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营为目的的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

专利法第十二条　任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

专利法律法规学了这么多，也大概知道专利是怎么回事了，但阅遍《专利法》法条，竟然没有一条法条可以用来保障专利权人的制造、使用、销售、许诺销售和进口这些行为的。答案在另一个法条中可以找到线索：

专利法第五十六条　一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的特别许可。

在依照前款规定给予实施特别许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的特别许可。

这是特别许可中的一条法律，仔细推敲一下，因为专利存在基础和从属权利，基础专利所体现的原创发明毕竟是少数，而且技术交叉发展，专利文献交错引用，不是简单的线性关系（比如：亲缘/派生关系），不同专利权人间很难探究谁是真正的原始专利权人。在这种情况下，《专利法》在制定实施权的时候，很聪明地使用了权利排除式的描述方式，而没有使用绝对实施枚举式的描述方式。

那专利权的实施可以直接使用的又有哪些呢？

1．专利专有权

R14专有权（限时限地限人），与其相关的各项权利包括：R13专利人生权（名誉权）、R15处分权（许可、赠送、转让、继承、放弃、放弃部分专利、质押）、R16标记权、R17诉讼权、R21请求专利权评估报告权。

2．专利排他权

R14专利权，其最主要指排他权，它是一种垄断权，它有权限制他人未经允许而制造、使用、许诺销售、销售和进口的每一个行为。排他权的使用者一般仅限于专利权人和利害关系人。值得注意的是排他权不等同于实施权，专利权也不等同于实施权。理解这点，就能理解非专利实施实体（NPE）或者PATENT TROLL的行为。

3．专利处分权

R15专利处分权，可细分为转让、放弃、质押、许可、赠与、继承等，现就其中重要的权利展开讲解。

1）专利转让权

专利转让权，是指专利权转让，如同之前所述的专利申请权的转让，参照专利法第十条。我国对于专利转让有明确的行政流程和监管。宏观上，将专利或者技术分为A.禁止转让类；B.限制转让类；C.自由转让类。如果欲转让专利，属于禁止类，那就没有后文了。如果属于B类，除了国知局外，还需要科技部等行政机构（专利转给外国人或者外国企业）的许可。如果是C类，处理的手续包括书面转让合同和审批证明（专利转给外国人或者外国企业需《自由出口技术合同登记证书》），最后经国知局审核后登记公告，转让才生效。

请看例题，加深一下理解：

题例：2008年专利代理人考试真题

33．在办理专利申请权或专利权的转让手续时，下列哪些情形应当出具商务主管部门颁发的《技术出口许可证》或者《技术出口合同登记证书》？

A．广州市市民王某向国家知识产权局提交了一件外观设计专利申请并获得专利权，之后将该专利权转让给一家日本的企业

B．北京市的一所大学与美国的一所大学共同向国家知识产权局提交了一件发明专利申请，之后将该专利申请权转让给一家韩国的企业

C．上海市市民刘某向国家知识产权局提交了一件发明专利申请，之后刘某在美国作访问学者期间，将其专利申请权转让给一家美国的企业

D．天津市的一家民营企业向国家知识产权局提交了一件发明专利申请并获得了专利权，之后将专利权转让给在中国内地注册的一家外资企业

答案：ABC，本题涉及专利申请权或专利权的（向外）转让。

2）专利放弃权

专利法第四十四条规定，专利权人可以以书面声明放弃其专利权的，专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。注意专利放弃的日期不是专利权人书面声明日，而是国务院专利行政部门登记和公告的日期。因为期间是国知局进行放弃流程审查的时间。但如果是专利权共有的，根据专利法第十五条规定，行使专利放弃权，需全体专利权人共同使用。而且必须放弃专利权的全部，而不是放弃部分专利权。考生需注意专利放弃权与专利无效权（任何人或者单位有权请求已授权专利的无效）的区别。

非真正专利权人的恶意放弃，专利权还是可以通过司法救援的渠道恢复的。

请看例题，加深一下理解：

题例：2009年专利代理人考试真题

54．陈某和李某委托某专利代理机构向国家知识产权局提交了一件专利申请。该申请被授予专利权后，陈某和李某欲放弃该专利权。下列说法中哪些是正确的？

A．放弃专利权的手续既可以由该专利代理机构办理，也可以由陈某或者李某办理

B．在办理放弃专利权手续时，应当提交陈某或者李某签字同意的放弃专利权声明

C．陈某和李某既可以放弃全部专利权，也可以放弃部分专利权

D．放弃专利权的生效日为手续合格通知书的发文日

答案：D，本题涉及专利权的放弃。

3）专利质押权

专利质押权，是现今很火的一个话题。办理该手续，需参照《专利质押合同登记管理暂行办法》，同样最后经国知局审核后登记公告，才生效。

请看例题，加深一下理解：

题例：2009年专利代理人考试真题

74．在下列哪些情形下，当事人应当到国家知识产权局办理专利权人变更手续？

A．专利权人赵某死亡，由其子继承其专利权

B．专利权人孙某将其专利权赠予李某

C．专利权人周某将其专利权质押给吴某

D．专利权人郑某以其专利权入股与王某共同成立一家新公司

答案：ABD，本题涉及专利权的质押，从正确答案中可以看出，专利权质押不涉及专利权人的变更。

4）专利许可权

专利许可权，很复杂，因为许可的细分种类很多。包括：独占许可、排他许可、普通许可和分许可。但要强调的是，许可不是转让，所以专利的所有权是不变化的。许可的本质是不让渡所有权，而是在一定时间、一定地域和一定行为的范围内让渡使用权。

·　独占许可

独占许可，顾名思义就是专利权人放弃自己在一定时间、一定地域和一定行为的范围内的实施权，而由独占的被许可人独自享有这一定时间、一定地域和一定行为的范围内实施权。

请看例题，加深一下理解：

题例：2009年专利代理人考试真题

28．甲公司就其所拥有的一项发明专利与乙公司签订了独占实施许可合同。下列说法中哪些是正确的？

A．当事人应当自合同生效之日起三个月内向国家知识产权局备案

B．该独占实施许可合同未经国家知识产权局备案的，不产生法律效力

C．由于甲乙之间签订的是独占实施许可合同，因此乙公司有权允许第三人实施该专利

D．如果发生侵犯该专利权的行为，则乙公司可以单独向人民法院提出诉前责令停止侵犯专利权行为的申请

答案：AD，本题涉及专利权独占实施许可的权限，题目出得有一定难度，比如涉及侵权时，乙公司是否可以单独上诉，以及乙公司是否拥有分许可权？但是，如果题目继续问及甲公司是否在该份合同的范围内还有实施权？你该如何回答呢。

·　排他许可

排他许可，是专利权人和被许可人都享有实施权。专利权人无权在排他许可合同中规定在一定时间、一定地域和一定行为的范围内继续许可第三人。

·　普通许可

普通许可，是专利权人和被许可人都享有实施权。专利权人有权继续许可第三人、第四人……。这种许可形式对专利权人的再许可行为没有任何限制。

·　分许可

分许可，是指被许可人拥有实施权的同时，也拥有许可权，即分许可人在不违反分许可合同的前提下，可以再许可第三人享有在一定时间、一定地域和一定行为的范围内的实施权。当然，专利权人在授予分许可的同时，对分许可权作一定时间、一定地域和一定行为的限制是可以的。

·　交叉许可

交叉许可，是一种较为特殊的许可形式，它通常发生在基础专利权人和从属专利权人之间。这种许可往往不是单一的基础与从属的相互许可，而是以“专利池”的形式存在，即行业中的众多领袖之间互为基础专利权人和从属专利权人，是一种复杂的多种的“一对多”关系。专利池里的企业相互交叉许可后，一起向专利池外的实施企业收取打包的专利实施许可费，典型的就是3C、6C联盟。(www.xing528.com)

注：交叉许可的题例，请参考本章第四节强制许可的例题。

·　临时许可R6

临时许可，是指准专利权人，在专利公开后、未授权前，有权要求实施其专利的个人或单位支付适当的费用，当然因为专利权尚未稳定，专利申请的公开版本与最终的专利授权版本一定是有或多或少的差别，有的专利申请根本就走不到最后的授权环节，老练的实施对象自然是不愿支付任何的许可费用，准专利权人或者说专利申请权人虽然可以请求调解，但是如果对方依旧不理睬，也是无可奈何。

请看例题，加深一下理解：

题例：2007年专利代理人考试真题

28．某厂向国家知识产权局递交了一件发明专利申请，在该申请公布后、授予专利权之前，该厂发现某公司也在生产和销售与其专利申请相同的产品。经调查发现该公司完全是仿造其产品，于是该厂要求该公司支付适当费用，但该公司未予理睬。依照专利法及其实施细则的规定，就此纠纷该厂可以采取以下哪些措施？

A．在该专利申请被授予专利权之前请求管理专利工作的部门进行调解

B．在该专利申请被授予专利权之前向人民法院提起诉讼

C．在该专利申请被授予专利权之后请求管理专利工作的部门进行调解

D．在该专利申请被授予专利权之日起两年内向人民法院提起诉讼

答案：CD，本题涉及专利权临时保护或称临时许可权的权限。

就上述例题多说几句，就算专利权人向法院提起诉讼，也只得要求对方就临时保护期内的实施行为支付临时许可费，但不得要求对方也就该临时保护期内的实施行为支付侵权费。我们一定要搞清楚，什么时间段内的行为属于侵权违法行为，什么时间段内的行为不属于侵权行为。

·　强制许可

强制许可，严格说，它不是专利权的权利，而是专利权的义务，为什么这么说呢？因为涉及强制许可权的，除了交叉强制许可外，强制许可权的提起方是政府机构或者社会公众，原有的专利权人只有在强制许可使用费上有些争辩的权利，所以说它是义务，而非权利，具体请参见本章第四节的强制许可的内容和例题。

·　开放许可

国家为推进专利运营，建设了专利开放许可市场和专利交易市场（见表5-2）。

表5-2　专利许可权对照表

4．标识权

有关R16专利标识权的规定为：专利法第十七条第二款　专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。

请看例题，加深一下理解：

题例：2006年专利代理人考试真题

83．下列说法中哪些是正确的？

A．专利权人有权在专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号

B．专利权人必须在专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号

C．在专利侵权诉讼中，侵权行为人可以专利权人未在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号为理由进行抗辩

D．如果专利权人在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记，则应当按照国家知识产权局规定的方式予以标明

答案：AD，本题涉及专利标识权，权利是可以放弃的，所以B选项错误；而C选项进一步说明专利权以专利登记簿的记载为主而不是其他。

那么专利登记簿是怎样的？请看图5-2：

图5-3　专利登记簿

5．诉讼权

使用R17专利诉讼权，大多是专利权人或利害关系人在维权，具体参见第六章。与专利许可相关的诉讼权理解，请参考如下例题：

题例：2006年专利代理人考试真题

38．专利权人甲将其专利许可乙实施，并与乙签订了实施许可合同。以下有关诉前申请停止侵犯专利权行为的哪些说法是正确的？

A．无论甲与乙签订的是何种类型的实施许可合同，甲都可以单独向人民法院提出申请

B．如果甲与乙签订的是独占实施许可合同，则乙可以单独向人民法院提出申请

C．如果甲与乙签订的是排他实施许可合同，则在甲不申请的情况下，乙可以单独向人民法院提出申请

D．即使甲与乙签订的是普通实施许可合同，乙也可以单独向人民法院提出申请

答案：ABC，使用诉讼权，必须先看使用者的资格。

6．请求《专利权评价报告》权

R21请求《专利权评价报告》权，该权的行使对象为实用新型和外观设计的专利权人以及利害关系人，在人民法院或者国知局的要求下，请求人有权要求国知局出具《专利权评价报告》，除了请求书，该请求人还需缴纳￥21专利权评价报告请求费，国知局自收到请求后2个月内，出具该报告。该报告一旦出具后，任何单位或个人可以查阅或复制该《专利权评价报告》。

《专利权评价报告》涉及专利法第六十六条第二款和专利法实施细则五十六条和五十七条，该报告的法律效力是，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据；专利权人、利害关系或被控侵权人也可以出具专利权评价报告。

专利法第六十六条第二款

专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

请看例题，加深一下理解：

题例：2010年专利代理人考试真题

71．下列有关实用新型专利权评价报告的说法中哪些是正确的？

A．针对已经作出专利权评价报告的实用新型专利提出的专利权评价报告请求，将被视为未提出

B．任何人均可以请求国家知识产权局作出实用新型专利权评价报告

C．请求人可以在一件专利权评价报告请求书中，就同一专利权人的多项实用新型专利权请求作出专利权评价报告

D．国家知识产权局应当自收到专利权评价报告请求书后3个月内作出专利权评价报告

答案：A，混淆视听的答案比正确的答案多，让你选择，这就是考试。

7．职务发明人奖酬权

职务发明人奖酬权和职务发明人的发明权一样，职务发明人不享有专利权，但享有专利的奖酬权。

奖励权参见专利法实施细则第七十七条　被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制定中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3 000元；一项实用新型专利或者外观设计的奖金最低不少于1 000元。

由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的单位应当从优发给奖金。

报酬权参见专利法实施细则第七十八条　被授予专利权的单位的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。

这些对应关系和具体数字需要考生记忆，这可是考点。

请看例题，加深一下理解：

题例：2008年专利代理人考试真题

36．某国有企业员工李某在执行本单位任务时独立完成了一项发明。该国有企业就该发明提交的专利申请文件中将李某和总工程师张某署名为共同发明人，并在专利权授予5个月后，发给李某3 000元和张某1 000元人民币作为奖金。此外，该国有企业每年从获得的实施许可费100万元中拿出15万元和5万元分别支付给李某和张某作为报酬。下列哪些说法是正确的？

A．该国有企业不应当将张某署名为发明人

B．该国有企业给予李某奖金的时间晚于法定期限

C．该国有企业给予李某15万元的报酬低于法定标准

D．该国有企业给予李某3 000元的奖金低于法定标准

答案：AB，记忆一定要清晰、准确，简单的计算就不多说了。