电子数据取证技术选择的可信性

(一)新技术的应用增加了可信取证技术选择的难度

在以数字取证为主的电子数据取证中，其取证的步骤已经固化为证据发现识别、提取、固定保全、分析、报告几个步骤。虽然取证的对象不同，电子数据依附的设备不同，设备上装载的操作系统不同，但是取证的步骤是趋同的，所采用的取证技术也比较成熟。在证据提取阶段，可采用只读复制技术对硬盘或其他存储介质进行数据的复制，可采用开机取证技术提取易失性内存数据，也可采用数据恢复技术对已删除的文件内容或片段信息根据文件类型来恢复等。在证据分析阶段，针对不同操作系统环境下的外设使用痕迹信息、删除文件痕迹信息、使用浏览器痕迹信息、文件使用或下载痕迹信息、程序安装及执行痕迹信息等可采取相应的证据分析技术。从技术角度看数字取证过程，这些取证技术都是相对比较成熟、安全和可靠的，有些由这些技术开发出的取证工具设备已经通过了可靠性测试或者在取证实践中得到普遍性接受和应用。

随着互联网技术和计算机技术的发展，新应用环境犯罪也不断涌现。大量犯罪行为的实施均借助网络技术的运用而实现，犯罪规模和危害程度不断扩大，犯罪分工更加精细，犯罪手法更加复杂。对于电子数据取证而言，一方面互联网技术的发展和用户使用互联网载体习惯的改变，作为犯罪的工具——新型智能终端被大量使用，如云存储系统、Xbox、PS4游戏主机、iCloud、可穿戴设备等。^[37]另一方面，从电子数据取证的证据来源来看，基于大数据、人工智能带动的公有云计算的市场需求空间，取证的来源数据越来越多地从终端设备向云端迁移，同时很多涉网犯罪行为的电子数据也向云端迁移。

涉网犯罪的日趋多发，新技术的应用增加了电子数据取证的难度。为打击涉网犯罪，国内外许多学术团队、研究团队、技术企业、机构以及个人提出了一些解决技术方案或开发出了技术性的原型系统。取证人员在取证过程中若选择这些技术方法，则面临着许多可信性问题，例如，该技术是否经过测试，是否能完整地提取证据?技术的可靠性多大，技术实施过程中若失败，对原有证据的损坏多大?该技术的原型系统的错误率多大，是否在一定的误差范围内?等等。

(二)司法实践对电子数据取证技术评估的需求

司法实践中，科学技术的发展使得在诉讼中对科学技术的认定事实有着巨大的需求和普遍的使用。采用科学技术产生的科学证据具有“科学性”，但不一定在司法实践中标明科学证据具有证明力，事实上，司法实践中的科学技术有时有很大的不确定性，有些科学技术方法的有效性还有待验证，仅凭科学证据就决定证据是否被采纳，在司法实践中是很有危险性的。如果要使科学证据成为法庭上被认定的证据，需要对科学证据所采用的科学技术、科学方法进行评估或设定一些应用规则。

就科学技术方法评估或科学证据的采纳规则方面，美国法庭在1993年以前对科学证据的采纳一直遵循1923年Frye VS United Stadtes案的法则——科学证据应具“普遍接受性”或“权威认可性”，即“法庭将接受一个公认的科学理论或科学发现演绎出的专家证言，但从中做演绎推理的东西必须有足够根基并在其领域得到普遍承认”。^[38]

1993年以后，随着道伯特VS美里尔·道药品公司案的出现，美国联邦最高法院提出了科学证据采纳的道伯特(DAUBERT)标准新规则，该标准指出科学技术和其他专门知识不一定必须得到其领域的普遍接受，科学技术和其他专门知识具有相关性和可靠性，科学证据也可被采纳。(www.xing528.com)

确定科学证据的可靠性应当从以下四个方面来进行判断^[39]:

(1)依靠科学技术与科学理论方法形成的科学证据，其技术方法是否可以被重复验证。

(2)依靠科学技术与科学理论方法形成的科学证据，其技术方法是否有同行的复核，或者该技术方法被公开出版过。

(3)依靠科学技术与科学理论方法形成的科学证据，其技术方法是否有已知的或潜在的错误率。

(4)依靠科学技术与科学理论方法形成的科学证据，其技术方法在该领域内相关科学团体普遍接受性和接受程度。

对于电子数据取证而言，从一定程度上讲，电子数据取证和鉴定工作实际上几乎就是对各种取证技术的具体应用。法官接纳和采信电子数据，其内心必会衡量拟接纳的电子数据所提出的科学技术和科学方法是否有恰当的验证方法，或科学上存在着已知的有力理据支持等。