知识产权保护的制度路径—知识产权制度构建

从国家层面而言，“知识产权制度是一个社会政策的工具”。是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。

（一）什么是公共政策

公共政策是政策科学领域里经常使用的术语，它是指“以政府为主的公共机构，在一定时期为实现特定的目标，通过政策成本与政策效果的比较，对社会的公私行为所作出的有选择性的约束和指引，它通常表现为一系列的法令、条例、规定、规划、计划、措施、项目等”。从这一定义出发，知识产权制度在公共政策体系中也是一项知识产权政策。知识产权政策，实质上是在国家层面上制定、实施和推进的，具言之，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对于知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制。公共政策主体的主要活动包括：一是制定法律法规，以产权形式对相关知识财产提供保护。关于知识产权制度的设计，在作为一国的独立法律时，立法者须以本国经济、科技、文化和教育的发展现状为政策基础，同时也应以未来一定阶段的社会发展需要为政策愿景。二是提供实施条件与手段，建立包括司法裁判、行政管理、社会服务等在内的配套机制。知识产权虽是市场机制的产权形式，不能没有政府机制的调控。由于知识产品的非物质性特点，司法机关、行政机关、社会服务机构等在知识产权的取得、利用、保护、管理方面应采取“作为”的方式进行干预，才能保证知识产权制度的实施效益。三是以相关公共政策作为支撑，共同服务于“总政策”目标。在公共政策体系中，促进经济增长和社会发展的任务目标，并不是知识产权政策独立承担的，上述目标取向也体现在其他公共政策中。同时，知识产权政策的某些规范，在其他公共政策中也有所体现，知识产权政策的实施也有赖于其他公共政策予以配合。与知识产权政策相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。

（二）知识产权政策的合理性

关于知识产权政策存在的合理性，经济学家往往以成本收益理论作为其分析工具。按照新制度经济学的理解，任何制度的产生和选择都是人们对其成本和收益进行比较的结果，换言之，对知识产权进行制度安排，应能带来知识财富增长的净收益。知识产权政策之所以必要，是因为选择其来解决知识产品问题，较之于市场自行解决问题，所产生的社会成本较低。按照科斯的观点，政府的公共政策只是一种在市场解决问题时社会成本过高的情况下所做出的替代选择。在知识产品上界定产权，起源于知识产品的公共产品属性。有鉴于此，政府有必要对知识产品市场进行干预，即采取特殊的公共政策：一是政府自己提供知识产品；二是政府对私人提供知识产品给予补贴。后者的重要举措就是通过知识产权制度授予知识产品创造者以独占权。

以上对知识产权的政策学分析，是静态的和内向的，其理论成立须以两个假设条件为基础：第一，知识产权政策有赖于一般社会条件的成就。这就是说，影响知识产品生产、传递、利用的基本条件必须具备，包括知识产权政策赖以存在和有效实施的经济、科技、文化、教育等物质设施和社会环境，以及基于知识产权政策导向而配套形成的相关公共政策体系。如果上述条件得不到满足，知识产权政策就不能达到预期的效果，甚至产生负面的影响；第二，知识产权政策仅仅是基于一国内部状况的考量。知识产权政策在作为一国独自立法时，政府只须考虑本国发展状况而自行作出制度安排即可。但在知识产权国际保护制度形成以后，国内法往往受制于法律一体化潮流的影响。一国制定的知识产权政策就有可能背离或超越“国情”，并不一定为立法者带来预期的收益。必须看到，在不同时期的不同国家，上述两个假设条件是很难全部满足的。因此，世界各国特别是发达国家多从维护本国利益的立场出发，对知识产权保护采取实用主义的态度，不断调整和改善其知识产权政策。

（三）西方国家知识产权政策安排对我们的启示

美国学者舒尔茨以为，在公共政策的经济分析中，公共政策不过是政府提供的一种制度，而制度是一种涉及社会、政治和经济行为的经济规制。在知识经济的条件下，知识产权制度是知识经济运行过程中的一个内在变量，对知识经济的发展起着重要作用。在法律制度的历史上，知识产权是罗马法以来财产权制度变革与创新的结果，也是西方国家三百多年来不断发展成长的“制度文明典范”。(www.xing528.com)

近代英国是推行知识产权政策的成功典范。它是传统知识产权制度（主要是专利法和著作权法）的发祥地，也是欧洲工业革命的策源地。这些并非历史的偶然。近代英国知识产权法作为一种产业、商业政策和科技、文化政策的有机组成部分，为18世纪70年代开始的工业革命奠定了重要的制度基础。对此，美国经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺思做出了如下评述：18世纪的英国之所以获得持久的经济增长，均是起因于一种适于所有权演进的环境，这种环境促进了从继承权、完全无限制的土地所有制、自由劳动力、保护私有财产、专利法和其他对知识财产所有制的鼓励措施，直到一系列旨在减少产品和资本市场缺陷的制度安排。诺思在对14世纪中国与17、18世纪英国做出比较分析后，指出工业革命的动向，即那时英国拥有作为产权制度的一种特殊范畴，即知识产权制度，保护了发明创造者的利益，刺激了发明创造者的热情，从而使得发明得到大量涌现并带来浪潮般的技术革新，从而启动了工业革命并创造了现代经济增长的奇迹。近代英国发展的事例告诉我们：在不出现外来压力的干扰下，一国根据自身现实状况和发展需要来保护知识产权是最为适宜的，这是一国走向现代文明的明智的政策选择。

现代美国是知识产权政策的有效运作者。美国建国虽然只有200多年的历史，但却是世界上最早建立知识产权制度的国家之一。美国独立后即在1787年宪法中规定了版权和专利权条款。根据宪法规定，美国政府于1790年颁布了专利法和版权法。但是，美国早期的知识产权政策，深刻地贯彻了实用主义的商业激励机制：对内，保护私人知识财产，以暂时的垄断授权换取科技与文化的发展；对外，以知识产权为政策工具维护国家利益，采取了明显的本国保护主义的做法。两次世界大战以后，随着美国世界强国地位的形成，美国完成了从低水平保护向高水平保护的转变，并力图将知识产权保护的美国标准推行为各国普遍通行的国际标准。2004年美国政府报告明确地阐明了该国的基本政策立场：“从美国立国基础来看，保护知识产权始终是一项创新的支柱。”“一个健康正确的强制性的国内和国际知识产权结构必须被维持。”总的说来，在知识产权领域，美国坚定奉行其国内既定政策并不断将其推行为国际规则，美国是对现代知识产权保护制度影响最大的国家。

西方国家关于知识产权制度的战略抉择和政策安排，在许多方面可为发展中国家特别是新兴的工业化国家所借鉴。

（四）根据本国不同发展阶段做出知识产权政策调整

知识产权政策选择的基础是国情。根据国家不同发展阶段的不同发展需求，对知识产权制度做出选择性政策安排，是西方国家的普遍做法。例如，美国自1790年制定著作权法后，基于其文化、教育落后于欧洲国家的现实考量，对外国作品长期不予保护，且游离于1886年伯尔尼联盟长达102年之久，直到1988年才宣布加入《伯尔尼公约》；日本在明治维新后于1885年公布了《专利法》，但基本实施的也是低水平的专利政策，其在长达90年的时间里排除药品及化学物质专利，并为本国企业吸收外国技术提供制度便利。这说明，任何一个国家，在其知识产权制度发展史上，都有一个从“选择保护”到“全部保护”，从“弱保护”到“强保护”的过渡期。在国家经济社会发展水平不高的情况下，这种低水平的知识保护的过渡期是非常必要的。不过，随着新的国际贸易体制的形成，知识产权立法呈现出一体化、趋同化的发展态势。作为世界贸易组织成员的发展中国家，已经失去发达国家所经历的缓慢“过渡期”和“准备期”。

（五）从国际国内两个层面推进知识产权政策

西方知识产权制度是政府公共政策的有机组成部分，它既是国内政策，也是对外政策，并以服务国家利益为政策取向。自20世纪80年代以来美国的知识产权政策作了如下重大调整：一是在国内建立了促进知识经济发展、科学技术创新的政策体系。美国在其政策体系中，重视知识产权的规制与导向作用。例如，多次修订完善其专利法，加强对技术产权的保护。除此之外，为激励技术创新，还颁布了《发明人保护法》、《技术创新法》；为鼓励成果应用，则制定了《政府资助研发成果商品化法》、《技术转让商品化法》等。由此构成了一个涵盖知识产权创造、应用和保护的完整法律制度。同时，美国强调知识产权制度与产业政策、科技政策、文化政策的有机整合。例如，通过政策联动，推动产业结构调整和传统产业改造，扶持“半导体芯片、计算机、通信、生物制药”等“朝阳产业”，发展“软件、唱片、电影”等文化产业。二是在国际上实施知识产权保护与对外贸易直接挂钩的政策举措。在20世纪90年代中期以前，美国主要是凭借国内的《综合贸易法》中“特别301条款”和《关税法》的“337条款”，把给予贸易对手的最惠国待遇与要求对方保护美国的知识产权直接挂钩，对所有不保护、不完全保护、不充分保护知识产权的国家进行经济威胁和贸易制裁；在1994年《知识产权协定》生效以后，美国更多是依赖缔约方的国家强制力和世界贸易组织的国际强制力，将缔约方所承诺的高水平的知识产权国际保护与享有无差别的最惠国待遇紧密联系起来。进入后《知识产权协定》时代以来，美国还先后与欧盟、日本、澳大利亚等国进行谈判，以双边自由贸易协议的形式，谋求比《知识产权协定》更高水平的保护。这表明，在国际贸易“知识化”与知识产权“国际化”的条件下，知识产权保护不再是一国内部的法律义务，而是与国际经济、科技、文化交流紧密地联系在一起，从而成为国际贸易体制的基本规则。有基于此，一国制定的知识产权政策既要适应国内发展需要，又要遵循国际规则。