一般认为，我国刑法条文以规定正犯行为为通常模式，并没有对每个罪名中的帮助行为进行单独规定，而在刑法总则中也未进行明确的、专门的规定，只是在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第27条第1款[2]关于从犯的规定中有所体现。学界有人就此认为，从犯中起辅助作用的人便是帮助犯。然而，现实生活中帮助犯是普遍存在的，对此也存在大量的司法实践，这就出现了总则与分则、刑法理论与司法实践相互脱节的现象。不仅如此，刑法中诸如帮助毁灭、伪造证据罪等帮助类型罪名的存在，特别是新近刑法修正案中增加了一些新的帮助型犯罪，如帮助信息网络犯罪活动罪等，让人们更加难以区分这些行为到底是正犯行为还是帮助行为，使得实行行为与帮助行为、正犯与共犯的区分更加复杂。因此，对刑法中帮助行为的研究是极其必要的，不仅涉及犯罪构成机能的发挥、罪刑法定原则的坚守，更涉及刑法处罚范围及共同犯罪中刑事责任的分担，而在这项研究中对帮助行为的准确界定显然是首要的任务。
（一）双重视角下帮助行为的存在界域
帮助行为是司法实践中一种广泛存在的社会现象，但在刑法理论中作为一种类型化行为，是以区分正犯和共犯为理论依托的，易言之，只有在坚持区分制犯罪参与体系中对帮助行为的研究才更加有意义。在世界各国的刑法立法中对犯罪参与体系存在单一制和区分制的不同规定。所谓单一制犯罪参与体系，也称单一正犯体系，是指只要行为人对犯罪构成要件的实现做出原因性贡献的，就是正犯，而无须考虑该行为人贡献的大小、程度。[3]采取单一制犯罪参与体系的典型国家包括意大利、巴西、澳大利亚、阿根廷、丹麦等，这种共犯参与体系的立法与理论的形成与因果关系判断上的条件说是密不可分的，其认为凡是与构成要件结果之间具有原因力的行为均是正犯行为，而原因力的大小只是在量刑时候需要考虑的问题，因而不会进行正犯与狭义共犯的区分，更不会在刑法典以及刑法理论中创设帮助行为的概念，即便这种行为是现实存在、值得处罚的，也通通作为正犯看待。
单一制犯罪参与体系内部可以分为形式的单一正犯体系、功能的单一正犯体系和限制的单一正犯体系等不同学说。形式的单一正犯体系是最原始的单一正犯体系，即“在构成要件层面完全不区分任何参与形态，所有参与者均为价值相同的正犯。不仅如此，从量刑方面上看，所有正犯的法定刑相同”[4]。该种学说存在诸多不周延之处，并且随着因果关系学说的不断演变而逐渐式微，目前采取这种立法例的国家已经非常少了。功能的单一正犯体系虽然也坚持认为各犯罪人的行为在不法价值上具有同等性，且法定刑应相同，但根据不同参与形式进一步将正犯划分为直接正犯、诱发正犯和援助正犯三种正犯类型，从而更有效地限制了处罚范围，与形式的单一正犯体系相比，解决了该说中存在的正犯处罚范围过大的问题。限制的单一正犯体系，是在功能单一正犯体系基础上对三种正犯类型进行进一步的完善，一是用从属性来限定诱发正犯和援助正犯，认为二者与直接正犯并非处于同一层次，对直接正犯具有限制的从属性；二是坚持采用犯罪事实支配理论来衡量三种正犯的实行行为人对犯罪事实的加功程度或分量，以进一步进行区分。[5]很显然，限制的单一正犯体系由于认为各正犯之间在不法和刑罚量上具有不等价性和从属性，已经非常接近于区分制犯罪参与体系，而不再是正宗的单一制犯罪参与体系理论，因此，刑法学界中很多学者认为单一正犯体系的类型中并不包括限制的单一正犯体系这一分类。
区分制犯罪参与体系也叫二元犯罪参与体系，是当今德、日等大陆法系国家和地区的通常立法模式，在构成要件层面区分正犯与共犯，并认为二者之间具有一定的依存关系，且针对不同的犯罪参与形态规定不同的法定刑，德国、瑞士、日本和韩国是采取这种犯罪参与体系的代表。区分制犯罪参与体系也并非是一个尽善尽美之物，学界对其批判主要体现在：一是“该说的理论基础是限制正犯概念，但随着间接正犯和共同正犯的出现和不断发展，限制正犯如今已经被完全抛弃”[6]；二是截至目前，尚未有令人满意的严格区分正犯和共犯的标准；三是该说认为不同犯罪参与行为之间存在从属关系进而影响法定刑，有违个别责任原则。[7]
笔者认为，单一制和区分制两种犯罪参与体系均存在不同的缺陷，都不是无懈可击的，但相较而言，在解决刑法理论问题和处理司法案件上，区分制犯罪参与体系具有更大的优势。一是区分制更加客观地反映了社会现实特别是共同犯罪的客观司法实践，由于现实中存在各色各样异常复杂的共同犯罪，各犯罪行为人的参与方式和参与程度显然不具有一致性。二是区分制犯罪参与体系和限制正犯概念具有强调法治国的重要意义[8]，区分制通过严格界分正犯与共犯，合理限定了犯罪处罚范围，维护了犯罪构成要件的定型化机能，实现了罪刑法定主义，体现了法治国的现代法治理念。三是对区分制犯罪参与体系的批判多数为理解上的立场倾向，如认为目前尚无令人满意的区分正犯与共犯标准，但在司法实践的通常情况下认定何者为正犯、何者为共犯并不是多么疑难的问题，且仅因区分标准的不科学就否定分类的意义，是一种本末倒置的想法，是在逃避问题而不是积极解决问题。易言之，区分标准难以令人满意并不是不进行区分的借口。
至于我国犯罪参与体系属于单一制还是区分制，历来在我国刑法理论界争议激烈，存在“单一制说”[9]“区分制说”[10]“既非单一制也非区分制”[11]等三种观点。笔者认为，对此既要从我国刑事立法出发又要考虑我国司法实践的具体情况。在立法论上，要充分考虑和正确评价我国刑法规定的共同犯罪分类。正如有学者正确地指出，“犯罪参与体系的确定与共犯分类问题是密切联系的：对共犯分类的方法、功能及意义等方面进行研究需要在某一确定犯罪参与体系下进行；与此同时，探寻某一国家刑事立法上究竟采取了何种犯罪参与体系，某种程度上也可以从共犯分类上得以反映”[12]。我国刑法理论通说认为，我国共同犯罪人的分类是“以作用分类法为主，同时兼顾分工分类法”，分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种。但笔者认为，此种观点值得商榷，对同一事物确实可以根据不同的标准作不同的分类，但是不同的标准是在不同次区分上应用的，而不能在一次区分上同时应用，这在逻辑上是存在问题的，因此，笔者并不赞同“以作用分类法为主兼顾分工分类法”的观点。实际上，我国《刑法》除了以实行犯的基本犯罪构成在分则中规定具体个罪罪名外，还隐含着对共犯人的分工划分，《刑法》第26条[13]是对组织犯的规定，第29条[14]是对教唆犯的规定，且如前所述，第27条中也可以推出帮助犯的行为类型。当然，上述规定中也包含着量刑原则的规定，而量刑的依据就是犯罪参与程度，易言之，刑法又根据参与程度的不同进一步区分了主犯、从犯和胁从犯。因此，在共犯参与人分类上，我国刑法进行了双层次的划分，即根据分工类型进行第一次划分，解决参与行为性质问题，比较客观地反映了参与人在共同犯罪中从事了什么样的活动以及直接或者间接等侵害法益的不同方式[15]；根据作用程度进行第二次划分，解决量刑问题，比较客观地反映了参与人在共同犯罪中所起的作用和所处的地位。
基于以上分析，可以得出我国犯罪参与体系是区分制的结论。原因在于：第一，单一正犯体系下，不会区分出帮助犯、组织犯、教唆犯等行为类型，而是均被视为正犯。第二，单一正犯体系在立法上也不会考虑刑罚问题，该体系由于采取扩张正犯的概念，共同犯罪中的各行为在法规范评价上是等值的，不会存在法定刑轻重之别。第三，我国共犯人的双层次分类直接表明在犯罪参与体系上采取的是区分制，即分工分类法和作用分类法分别对应着犯罪参与的类型和程度，其中，前者设置的功能在于确定刑法处罚的范围，后者设置的功能在于确定刑罚的轻重，[16]既区分不同的参与类型又考虑刑事责任的分担，显然是区分制犯罪参与体系的核心要义。至于认为我国犯罪参与体系“既非单一制又非区分制”的观点，实则未能把握犯罪参与体系的本质特征，单一制与区分制的本质不同在于是否承认正犯与共犯在不法上的等价性以及共犯是否具有独立可罚性，因此结论必然是非此即彼的，不可能存在认为二者既相等又不相等、既独立又不独立的结论。[17]
最后，需要说明的是，单一制和区分制这两种犯罪参与体系所对应的正犯概念具有本质不同，原因在于前者采取扩张的正犯概念并以其为逻辑起点，而后者却以限制的正犯概念为理论信条。因此，在单一制犯罪参与体系中，并不限定犯罪的参与方式，也就无所谓正犯与共犯的区分了，更没有严格意义上的帮助行为，也只能说存在被同样称为正犯的帮助行为，因此，主张单一制犯罪参与体系的学者往往对实质的犯罪行为概念较为认可。而在区分制犯罪参与体系中，只有直接、亲自实施分则构成要件的行为才被认为具有构成要件的该当性，间接、利用他人实施构成要件的行为，不具有构成要件该当性，而只能作为修正犯罪构成行为而存在，[18]因此，主张区分制犯罪参与体系的学者往往坚持形式的帮助行为概念。对帮助行为概念的具体界定，笔者将在后文详述。
（二）帮助行为与帮助犯
在很多刑法理论和实务场合下，帮助行为与帮助犯是被作为同一概念使用而不加以严格区分的，但作为研究对象必须对其作出概念上的界分。在我国刑法理论界，一般认为帮助犯属于犯罪人的一种类别，虽然我国刑法中没有明确规定帮助犯的概念，但是从犯概念中实际上包含了帮助犯的规定。笔者认为，对帮助犯的理解不能简单局限于犯罪人的一种类别，帮助犯也属于一种犯罪形态，在德日刑法中这种观点是被采纳的。在德日刑法理论中，“共犯”具有双重含义，一是就犯罪形态而言，二是就共同犯罪人而言。因此，作为狭义共犯类别的帮助犯理应同样具有双重含义。对此，张明楷教授指出：“共同正犯、教唆犯和帮助犯等划分主要是针对共犯形态进行的分类，不仅仅是针对共犯人所做的分类”[19]。此外，如果仅将帮助犯理解为一种犯罪人的话，刑法学术界一直以来对其成立条件、构成类型和处罚依据等诸多与犯罪形态相关问题的研究便属于南辕北辙，难以理解了，同时，将其与帮助行为进行区分更无太大意义。
因此，所谓帮助犯是指在共同犯罪中，对决意实施不法正犯行为者提供援助或使正犯行为易于实施的一类犯罪形态。[20]进一步而言，“帮助行为是指符合基本构成要件的正犯行为以外且能够使正犯行为变得容易的行为”[21]。可见，帮助行为与帮助犯最直观的区别在于：前者是一种客观行为，后者是一种犯罪形态，帮助犯作为一种犯罪形态其构成条件要求必须得有客观的帮助行为。易言之，帮助行为概念的提出一般是为了阐释狭义共犯类型之一的帮助犯的客观成立条件。[22]这也是中外刑法理论中在探讨帮助行为时，多数是将其置于共同犯罪或者共犯理论之中的原因。例如，我国刑法理论均将帮助行为置于“共同犯罪”一章中“共同犯罪成立的客观要件”部分进行研究。
在此值得研究两个问题：第一，帮助犯除了需要具有帮助行为这一客观要件外，是否还需要“故意”这一主观要件，以及是否必须构成犯罪才能成为帮助犯。第二，帮助行为只能存在于帮助犯之中或者共同犯罪之中吗？帮助行为是否具有独立的存在空间？对于第一个问题，笔者认为，帮助就是给予他人物质上、精神上援助的行为，从文理角度来理解帮助犯应是故意而为之。我国刑法通说认为，构成帮助犯需要主观上具有帮助故意、客观上实施了帮助行为。在英美刑法中，对于帮助犯是否需要具有帮助故意，虽然在刑法理论上存在一定分歧，但是在司法实践中却被确认。英国上诉法院在Bryce一案的判决中，被认为代表了现行的英国法律，即要求公诉人若要证明行为人是共犯则需要验证被告人是有意而为，要求证明被告人必须故意帮助正犯。[23]德国刑法理论持同样的观点，认为帮助必须故意提供，过失甚至轻率地提供帮助都不够，并且进一步认为，帮助人的故意具有两个联结点：它必须指向对实行人的故意行为提供帮助，以及必须指向通过实行人损害由行为人构成保护的法益（所谓帮助人的双重故意）。[24]基于此，笔者赞同将帮助故意作为成立帮助犯的主观必备要件，因此，应将过失帮助行为从帮助犯范畴中予以排除，这对后文讨论中立帮助行为的类型和处理具有重要意义。对于第二个问题，笔者认为既要考虑传统刑法理论，也要考虑一国的刑法规定，德日刑法理论主张以构成要件为核心来构筑犯罪成立体系，通过对行为类型化来限制刑罚适用，使其谦抑并符合罪刑法定主义。在德日刑法看来，帮助犯作为狭义共犯是刑罚扩张适用的结果，帮助行为同样属于超出构成要件之外的行为，为了恪守罪刑法定主义，德日刑法不遗余力地在构成要件之外为其寻找处罚的根据，但无论如何不愿将其纳入构成要件行为之内，鉴于此，在德日刑法理论构造中，帮助行为只能被置于共犯理论框架之下。但是，我国刑法虽然也在共同犯罪中去研究帮助行为，但理由不甚相同——主要是受到苏联刑法理论的影响，且在刑法规定中同时存在帮助型正犯的规定，比如帮助毁灭、伪造证据罪，洗钱罪，窝藏罪，包庇罪，协助组织卖淫罪等；还要注意到，新近刑法修正过程中也明显存在帮助行为正犯化的趋势，如增设了帮助信息网络犯罪活动罪等，足以说明我国刑法理论中的帮助犯或者帮助行为并不完全在共同犯罪体系内进行研究，存在按照正犯处理的情形。明确该问题对后文探讨对中立帮助行为的入罪处理方式有所启发。综上，帮助行为与帮助犯并不属于同一范畴，前者的外延要大于后者，实施了帮助行为不一定成立帮助犯，也可能不构成犯罪；可能成立共同犯罪，也有可能构成单独的犯罪。
（三）帮助行为与实行行为
我国刑法中对帮助犯与实行犯的区分研究较多，通常体现在共同犯罪的本质和处罚根据问题领域。而对于帮助行为与实行行为的界分，一般仅在对实行行为的内涵进行界定时有所提及。但前文关于帮助犯与帮助行为的界分同样适用于实行犯与实行行为，鉴于此，笔者认为如何辨别帮助行为与实行行为，可以参照帮助犯与实行犯的区别或者共犯与正犯[25]的区分标准。目前，一般认为正犯是以正犯之意实施刑法构成要件行为之人（之形态），帮助犯则是实施构成要件行为之外的帮助行为而参与犯罪之人（之形态）。但具体而言，在德日刑法理论上逐步形成了主观说、客观说和折衷说等不同标准用以区分正犯和共犯。
主观说是以因果关系中的条件说为基础，认为对危害后果而言，无论是正犯还是帮助犯等共犯均是等价的，即所有的条件都是原因，从客观上不可能区分正犯与帮助犯，唯有从主观方面才能对二者进行有效区分，该学说内部还可以分为意思说和利益说。[26]该说一直以来饱受批评：一是该说构建的基础是因果关系条件说，该理论的支持者甚寡，学界普遍认为该理论是错误的。[27]二是主观说的标准过于模糊，比如基于“正犯的意思”还是“共犯的意思”，完全可能因判断者不同而得出不同结论，使该标准成为“空转模式”，进而导致实务中可以任意倒转“正犯”与“共犯”的概念。[28]三是，利益说中所谓“为自己的利益”还是“为他人的利益”也并不是决然对立的，在实践中完全可以出现为了共同的利益、直接为他人利益间接为自己利益[29]、正犯乃为他人之利益而共犯乃为本人之利益的情形。因此，由于主观说的明显错误，目前学术界已鲜有采用。
客观说意图从客观方面探寻正犯与帮助犯等共犯的界限，该说内部又包括形式客观说与实质客观说两种不同观点。形式客观说认为据以区分正犯与帮助犯的标准是刑法分则规定的构成要件，即凡是实施了符合构成要件行为的就是正犯，实施构成要件之外行为的是共犯（教唆犯、帮助犯等）。形式客观说的优点在于比较明确，有利于实现刑法的人权保障机能，但是该说在解决现实实务问题时无法做到标准统一，比如认为间接正犯和共谋共同正犯都属于正犯，但显然间接正犯中“幕后的人”和共谋共同正犯中的“共谋者”均没有实施符合基本构成要件的行为，却被作为正犯处理，形式客观说对此难以“自圆其说”。实质客观说是为了克服形式客观说的弊端应运而生的，该说认为应从刑法因果关系中寻找区分正犯与共犯的依据，进而采用其中的“原因说”作为标准，认为对结果给予较强原因力者为正犯，非此则为共犯。[30]实质客观说意图从实质犯罪论角度提出见解的初衷是正确的，但是在大陆法系国家刑法理论与司法实践中，原因说也已经被淘汰，导致实质客观说的理论基础被动摇。同时，实质客观说中的“实质”到底是什么标准，也没有形成统一认识，从该说内部又分为必要性说、同时性说、优势说、危险性说等诸多分支学说便可见一斑。此外，虽然上述分支学说意图进一步明确“实质”的内涵，但是所提出的标准同样存在模糊问题，比如优势说以优势关系来区分共犯与正犯，但是何为优势，具体判断依据是什么，在未有效解决旧问题的同时又产生了新问题。(www.xing528.com)
折衷说是指兼顾犯罪人主、客观方面来综合判断正犯抑或共犯，具体包括犯罪支配理论、以构成要件为基准的主客观结合说、规范的综合判断理论、重要作用说等观点。折衷说从实质上看是以实质的、客观的判断标准为主，兼顾主观方面为辅，因而部分学者径行将其纳入实质说的范畴。[31]在上述学说中，以构成要件为基础的主客观结合说实际上是形式客观说与主观说的结合，而规范的综合判断理论实际上是犯罪支配理论与主观说的结合，因此前文对主观说的批判均适用于此两种学说。而犯罪支配作用理论和重要作用说没有本质上的区别[32]，二者均是根据行为人对犯罪实现所起的作用为标准来区分正犯和共犯的，前者认为起到支配作用的就是正犯，持该观点的主要为德国刑法学者，以罗克辛教授为代表；后者认为起到重要作用的就是正犯，该说是日本的通说，支持者包括平野龙一、西原春夫、大谷实等学者。
笔者认为，在我国采取区分制共犯体系的前提下，共犯与正犯具有本质上的不同，在其界限上不能采取形式客观说，且从存在论角度分析，应是先有正犯、共犯等各种犯罪参与形态，而后才有立法规定，易言之，刑事立法对这些行为类型的犯罪化后果并不能改变其属于正犯抑或共犯的本质，[33]因此，我国刑法应采取实质的区分标准。同时，一如前述，正犯与共犯不仅是犯罪参与人的类别，也是不同的犯罪形态，区分的目的既包括行为类型化目的，也包括刑罚轻重等处罚标准问题，确定区分标准时势必应考虑犯罪参与人在共同犯罪中的地位和作用，因此，标准相对更加明确的犯罪支配理论更加合适。
众所周知，“无行为则无犯罪”，行为是任何一种犯罪形态的客观要件，是犯罪得以成立、犯罪参与人得以被追究刑事责任的客观前提，因此，对于实行行为与帮助行为的界分，应当在前文所述正犯与共犯区分理论下进一步展开，并保持标准的实质统一和协调。在我国刑法中，通过对实行行为涵义的考察，可以发现关于其与帮助行为的区分标准主要有两种观点，即从形式上定义实行行为的学说倾向于从形式标准来区分二者，而从实质上定义实行行为的学说倾向于采用实质标准来区分。形式说认为实行行为是刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为。[34]该说由日本刑法学者小野清一郎教授首先提出，木村龟二、大塚仁、西原春夫等学者均持相同观点。可见，在形式说看来，某一行为属于实行行为还是帮助行为关键要看其是否符合刑法分则构成要件的规定，凡被刑法分则构成要件所涵盖的行为就是实行行为，而仅仅助力于实行行为但尚未被刑法确认的行为只能是帮助行为。实质说认为，对于实行行为这一重要概念，不能仅从形式上认定，还必须从实质上考察，应以对法益的侵犯程度为依据，由于犯罪的本质是侵犯法益，因此实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为。[35]对比而言，帮助行为是虽然对实行行为起到促进作用，但单独实施尚不足以产生法益侵害紧迫危险的行为。笔者认为，形式说与实质说各有利益，前者有利于维护罪刑法定主义，但构成要件在内涵上具有一定抽象性，而后者可以弥补相应不足，二者分别从不同角度诠释了实行行为的特征，并明确了其与帮助行为的界限。因此，对于实行行为的界定完全可以采取兼顾二者的综合说，即“所谓实行行为，是指刑法分则条文具体罪刑规范所预设的具有法益侵害现实危险性的行为”[36]。
据此，实行行为与帮助行为的区分应当从形式与实质两个层面进行。第一，相较于帮助行为而言，实行行为具有法定构成要件的规范性。我国刑法分则对所有实行行为的构成要件均进行了描述，因而不同实行行为之间是个别的、独特的；而帮助行为往往被概括性规定在刑法总则中，是对社会中所有帮助行为的抽象提炼，因此不是个别的、独特的。需要注意的是，法定规范性也并非是实行行为的“专利”，以帮助行为为代表的非实行行为与实行行为之间具有转化性，一些帮助行为会因立法选择而成为实行行为，即所谓的“非实行行为行为化”或“共犯正犯化”，易言之，某些帮助行为可能会被刑法单独作为实行行为而规定，如《刑法》第287条之二规定的“帮助信息网络犯罪活动罪”，实质上是对他人利用信息网络实施的犯罪活动的帮助行为，但是立法基于对法益保护前置化和突出打击网络犯罪的考虑，而将其提升为实行行为。
第二，与帮助行为相比，实行行为具有更加明确的类型性。“构成要件是不法行为的法律定型”[37]，实行行为是从众多的社会行为中抽象和提炼出来的，具有类型化特征。但是，这种区分标准是相对的，一是构成要件具有抽象性，在理解上也常常需要结合日常生活经验、日常生活用语、社会相当性以及法律解释原理来判断，[38]因而同样具有模糊性和相对性；二是帮助行为也并非毫无类型可言，如在德国刑法中，虽然立法未列举具体的帮助方法，但是人们仍然要区分智力（心理的）帮助和技术的（物理的）帮助。[39]“我国刑法理论也会根据帮助行为实施的时间不同，将其分为在实行行为之前实施的帮助行为（预备的帮助犯）、与实行行为同时实施的帮助行为（伴随的帮助犯），以及在正犯者实行了一部分犯罪后实施的帮助行为（承继的帮助犯）。”[40]
第三，通常情况下，帮助行为不具有独立的法益侵害性，必须结合实行行为才能侵害法益，而实行行为则完全可以单独侵害法益。这里需要讨论的是，帮助行为只能是对实行行为进行助力，还是针对任何行为均可以进行助力从而构成帮助行为。我国刑法理论通说认为，帮助犯在实施帮助行为时并不要求被帮助人（正犯）构成犯罪，但是必须有正犯存在，才有帮助犯可言，正犯的存在是帮助犯不可或缺的要件。[41]在日本刑法中，通说认为所谓帮助犯（从犯），就是帮助正犯的人（《日本刑法典》第62条）。[42]但是，日本却存在对间接帮助（对帮助犯再进行帮助的行为）的讨论，虽然学说上也有持不可罚说的见解，但是判例认为，对从犯的帮助也解释为间接地帮助正犯，同样也构成帮助犯。[43]笔者认为，该问题涉及共犯的处罚根据及帮助犯因果关系问题，支持处罚间接帮助行为的学者，往往以实行从属性理论出发，认为该行为间接地使正犯的犯罪行为变得容易，因而具有处罚的必要性。[44]对该情形涉及的理论和实务问题，笔者将在后文详述。
第四，在通常情况下，帮助行为对法益侵害的紧迫性和危险度比实行行为相对要低一些。实行行为是对法益的直接侵害或危险，而帮助行为所产生的侵害或危险必须通过对实行行为的加功或助力，因而具有间接性。但是，在某些特殊情况下，侵害的直接性与间接性并不等同于侵害后果严重性的大小，只是结合司法经验从整体上得出的经验结论而已。如在一些网络共同犯罪中，帮助行为的作用更为突出，甚至会起到支配作用，共犯行为正犯化的强烈趋势在一定程度上便是很好的例证。
（四）帮助行为与教唆行为
帮助犯与教唆犯都属于狭义的共犯，帮助行为和教唆行为往往是较容易区分的，帮助是针对已产生犯意的人的助力行为，而教唆是使他人产生犯意的行为，可见二者在对象上存在区别。但从刑法理论上以及司法实践中看，仍然存在一些模棱两可的情形，比如非物质性的帮助行为与教唆行为有时确实需要仔细甄别，因此，有必要对帮助行为与教唆行为进行深入的辨别。二者的区别主要体现在以下方面：
第一，在行为的方式上。帮助行为分为有形的帮助和无形的帮助两类，前者是指提供犯罪工具、犯罪场所等物质性的帮助行为，后者指在精神上给予支持、提出建议、强化犯意等情况。教唆行为是指唆使他人实施犯罪的一切手段和方法，虽然没有具体方式上的限制，比如劝告、嘱托、哀求、指示、怂恿、命令、引诱等[45]，但往往是在精神上发挥作用，使他人产生了实施犯罪的意图。易言之，帮助行为既可以在精神上对正犯起到促进作用而不具体参与到正犯行为之中，也可以是参与正犯行为并提供物质上的帮助；而教唆行为的作用通常仅体现在正犯犯意产生的精神层面，而不具体参与正犯行为。
第二，在共犯性质上。在该问题上，刑法理论中存在共犯从属性说和共犯独立性说之分：共犯从属性说是大陆法系“旧派”刑法理论的观点，其理论基础为“客观主义刑法观”，认为教唆行为、帮助行为是不符合构成要件的非正犯行为，在实质上不具有侵害法益的直接、现实危险性，还不能单独构成犯罪，只有在被教唆者、被帮助者实施犯罪的情况下才能够成立共犯，即共犯从属于正犯。共犯独立性说是“新派”刑法理论的观点，其理论基础为“主观主义刑法观”，特别是，因袭了犯罪征表说的理论主张，认为教唆或帮助等狭义共犯行为本身就征表了行为人具有法益侵害的故意，其本身就是实行行为，即共犯独立于正犯。[46]目前，大陆法系刑法理论中共犯从属性说处于通说地位，德日刑法著作就可以印证。[47]在我国刑法理论上，由于长期受“造意为首”观念的影响，有观点认为凡是教唆犯，就是主观恶性很重、应当严厉惩处的人，因此，体现在共犯性质上，认为教唆犯具有独立性，进而认为我国共同犯罪的属性是“二重性”，这种观点在我国刑法理论上长期处于通说或者重要影响说的地位，典型代表为马克昌教授，他针对我国《刑法》第29条的规定分析指出：“教唆犯具有二重性，但主要体现的是独立性一面。原因在于：其一，该条第1款规定成立教唆犯需要以被教唆的人实施犯罪为必要前提，这体现了共犯成立上的从属性；其二，对教唆犯并非依照正犯的刑罚来处罚，而是依照其在共同犯罪中所起的作用处罚，这体现了共犯处罚上的独立性；其三，该条第2款规定在被教唆的人没有犯被教唆之罪的情况下，依旧成立教唆犯，但可以从轻或者减轻处罚。可见，在不成立共同犯罪的情况下，仍可以对教唆者单独处罚，这体现了独立性。”[48]笔者认为，尽管当前刑法学界对“共犯二重性”理论进行了反思，很多学者提出不同意见，但从我国《刑法》第29条规定及上述观点来看，教唆犯与帮助犯在共犯性质上确实存在不同之处，但是否属于本质上的区别，便有待于从各自认可的共犯理论上进行深入阐述了，但这一点区别也会对二者在成立条件、处罚原则等方面产生影响。
第三，在成立条件上。帮助犯与教唆犯二者在是否以正犯行为为成立必要要件上存在差别。如前所述，教唆犯在独立性程度上要高于帮助犯，因此帮助行为必须助力于正犯行为，没有正犯行为就不会构成帮助犯。[49]但在我国《刑法》第29条第2款规定的“教唆未遂”情形下，教唆行为依然构成犯罪，在司法实践中主要包括两种情形：一种是教唆者在实施教唆行为之后，被教唆的人仅仅只是产生了实施犯罪的决意但未真正实施犯罪；另一种情形是教唆者虽然实施了教唆行为，但未能使被教唆者产生实施犯罪的决意。[50]
第四，在共同犯罪中的地位上。通说认为，根据《刑法》第27条的规定，帮助犯在共同犯罪中居于从犯地位，对此虽然曾有过不同观点，但并未形成代表性意见。之所以认为帮助犯是从犯，理由在于：第一，帮助行为需助力于正犯行为而与犯罪结果产生因果关系，这种间接性一定程度上决定了其在共同犯罪中不可能起主要作用，如果被认为是帮助犯的行为起到主要作用，根据前文所述的“犯罪支配理论”，若该行为具有法益侵害的现实危险性，便应被认为是正犯行为而不是帮助行为。第二，立法者在进行立法时已经考虑到帮助犯的地位问题，立法本意已经在条文中有所体现，“帮助”与“辅助”的内涵虽基本相同，但“帮助”一词表示替人处理、出主意或给予物质上、精神上的支援，仅有行为分工的含义；而“辅助”除有帮助的含义以外，还有“非主要”的含义。[51]与此不同，根据《刑法》第29条规定，教唆犯的主从犯确定需要依据他在共同犯罪中所起的作用来判断，具体而言，一般应结合教唆的犯罪事实、教唆行为的性质、情节和所造成的现实危害等多方面综合评判，因此，教唆犯既可以起到主要作用构成主犯，也可以不起主要作用构成从犯。[52]
根据上述标准较容易将物质性帮助行为与教唆行为区分开，而有时精神帮助行为与教唆行为则容易混淆。如对犯意不坚定的人的“教唆”行为应认定为教唆犯还是帮助犯，在我国刑法理论界存在一定争议。张明楷教授认为，“是否使他人产生实施符合构成要件的违法行为意思，是教唆犯与精神帮助犯的基本区别”[53]，因此，教唆犯意不坚定者成立帮助犯。而陈兴良教授则认为，“教唆犯与帮助犯的根本区别就在于：教唆犯是要解决被教唆的人是否实施犯罪的问题；而帮助犯是要解决被帮助的人如何实施犯罪的问题”[54]，因此，上述情形属于是否实施犯罪的范畴，应认定为教唆犯。笔者认为，我国传统刑法理论将教唆犯视为“造意犯”，即引起他人产生犯罪意图的人，但是从产生犯意到决意实施不仅存在意志坚定程度上的区别，还存在时间阶段上的区别。正如有学者指出：“犯意的引起更多的是体现一个从无到有的过程，即教唆犯令本无犯意的人产生犯意；而犯意的加强则是一个从弱到强的过程，两者之间有着完全不同的性质”[55]。因此，如果被教唆者已经产生犯意，便不会成立教唆犯，所谓的“教唆行为”只不过是促使他人由产生犯意演变为犯罪决意并进而外化为犯罪的“精神帮助行为”而已，上述情形应成立帮助犯。
帮助行为与中立帮助行为属于“真包含”关系，对中立帮助行为的研究应坚持从一般到特殊的逻辑，中立帮助行为必然具有帮助行为的典型特征，但又存在自身不同的特点，而共有属性之外的特质便是其本质属性所在。对帮助行为的研究有助于对中立帮助行为成立条件、可罚性、处罚原则等问题的探讨，如假使某一行为连通常帮助犯成立的一般条件都不具备，便自始不会具备帮助犯的可罚性，更不会属于中立帮助行为，也就没必要考虑如何对其限制处罚了。又如，只有明确了帮助行为与正犯行为相较而言属于刑罚的扩张处罚事由这一体系定位，在中立帮助行为的处罚上，才能够得出根据“中立性”和“帮助性”的属性须进行双重限制的结论，才能够为中立帮助行为的限制处罚选择合适路径。因此，对中立帮助行为研究的视角始终应往返于其自身与帮助行为这一上位范畴之间，这在后文诸多问题的论证中体现得较为充分。
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