破产案例研究报告：危险期间抵销主张的限制

《企业破产法》第40条规定，若被动债权（债务）取得于破产受理1年前，则不考虑债权人主观状态，均可被抵销。该1年期限的规定与破产撤销权中的偏颇期间相类似，即通过立法技术拟制了一段“危险期间”，在危险期间外的个别抵销或清偿行为即使具有偏颇效果，为维护正常的商事交易秩序，破产法对此也不应过度干预。

1.银行取得被动债权的时间似乎落入危险期间。本案还需解决的一个问题是，银行对STX公司所负的被动债权是否成立于破产受理前一年，故此可以不受无效抵销的限制？从《保证金质押确认书》来看，被动债权的形成有三个时间点：合同签订日（2013年3月15日）、STX公司支付保证金日（2013年3月18日）、质押合同期满日（2014年1月2日）。根据STX公司的破产受理时间来看，前两个期日在破产申请受理1年之前，后一个期日则在1年内。案件审理过程中，二审法院直接以2013年3月18日即STX公司转入保证金的时间点，作为被动债权取得时点，该做法是否合理，仍有必要对其进行深入分析。

若认为该被动债权债务关系“脱胎于”原质押关系，那么就不应将交付质押物的时间与存款债权取得的期日相混淆。质押期间，该保证金属于特定化的质押物，此时银行享有的仅是对保证金的质权，并未取得该款项的所有权。从权利类型来看，“物债二元区分”是大陆法系国家民法理论的基石。[37]据此，物权、债权两者之间应有严格的界限，难以相互包容，担保物权作为一种物权，其本身难以和债权同时存在。此外，从该保证金的目的来看，STX公司提供的反担保，意在为银行向第三人清偿债务的行为进行担保，以确保银行支付钱款后，能保证自身债权的实现。显然，这种反担保并非债务人直接对银行负有债务，若允许银行对该款项主张抵销，那么保证金的担保功能随即丧失，保证金质押合同的目的亦无从实现；从抵销要件来看，质押期内，主债权有效存续，此时该保证金还不具备债权属性，新的债权债务关系尚未成立，也不属于一种附停止条件的债权。若此时出质人破产，质权人不能行使破产抵销权而只能行使别除权。据此，该保证金仅在质押期届满后才转变为一般存款，银行此时将负有返还义务，这实际上是银行对破产企业负有一定的债务。因此，二审法院对保证金性质的认定，与其对被动债权取得时间节点的判断，似乎存在逻辑上的矛盾。(www.xing528.com)

2.银行可以主张的其他抗辩理由。依破产抵销权原理，银行还可以根据其他合法理由，来主张划扣该专款账户中的保证金。首先，银行可以基于银行业务的“自然的、经济上的关联”，主张两笔债权债务之间系“抵扣”关系而非抵销。我国民法虽然没有对同一交易的内、外抵销进行区分，但在法理上，若两笔交易构成一个不可分割的整体，则当事人的“抵扣权”不应受到破产抵销权的时间限制。在美国法上，对于“同一交易”采取更为宽松的认定态度，“即便有关交易涉及多个指向相对的债权，也可能因为其均属于某一项交易的有机组成部分而构成‘抵扣’”。[38]虽然本案事实未说明STX公司对银行的欠款是出于什么原因，但是银行或许可基于其为企业提供的业务具有连续性、不可分性，主张行使这种“抵扣权”。其次，因担保关系而产生的抵销权，其成立时间的认定也存在不同的观点。有观点认为，连带债务人行使“追偿权”而产生的“求偿之债”可用于抵销，且该求偿之债“成立于保证合同生效或物上担保设定之时，于担保人承担担保责任后正式生效”，[39]同时应以保证合同生效日作为判断是否落入破产抵销权1年危险期间的根据。这一学说与附条件债权在破产程序中的特定法律效果是一脉相承的，即破产债务人的债务人于破产开始前便取得对破产债务人的债权，但该债权为附条件生效债权，而有关条件确实在破产程序开始后方成就，此时通常以债权成立而非条件成就作为债权产生的时点，故只要在破产程序开始后，该债权先于破产债务人对次债务人的债权到期，便可主张抵销，这在《德国破产法》中已经有明确规定。[40]但另一方面，德国法对此也有所限制，即在破产程序开始时，主动债权与被动债权均附条件的，则必须在条件成就之时方可主张抵销。[41]比较而言，《日本破产法》对附条件债权抵销的限制更少，该法第67条第2款规定，被动债权附停止条件的，程序开始后条件成就的也可视为债权抵销的对象。[42]本案中，银行对STX公司负担的债务虽并不等同于担保责任人的“追偿权”，但该义务直接来源于质押合同，因此将其成立时点向前延伸至合同签订之时，亦是合理的类推适用。

综上所述，破产抵销权给予了抵销权人更加有利的受偿地位，然而抵销权并非担保物权，不具有特定的公示效力，故在行使时应有所限制，如现行法要求可抵销的债权或债务应产生于破产受理前。本案中，二审法院对债权人主观状态以及被动债权的取得时间之说理并不充分，不能完全排除《企业破产法》第40条不可抵销的例外。