预重整的制度性质及理论检讨

1.预重整的基本特征。通过比较法上的预重整视角及概念表达，我们不难概括出，预重整大致包括以下几方面特征：

第一，预重整发生在重整程序开始之前，且该程序的进行可被视作是重整的前期准备，[14]其在一定程度上发挥了衔接庭外重组（协商）与庭内重整的功能。对此，在美国学者看来，预重整的核心思路即是“在任何人启动任何正式破产程序之前，预先征集债权人对重整计划的支持；一旦实现这一目标，就立即启动破产重整程序并同时提交获得债权人支持的重整计划”。[15]且在预重整中，“法庭内的正式破产重整程序必须被真正启动，才能完成重组全过程”。[16]

第二，预重整中当事人之间进行的准备工作，以及达成的协议安排，原则上在重整程序中应当给予遵守。对此，笔者认为，主要系基于两方面考量：其一，如上文所述，预重整可被视作是重整的前期准备，衔接了庭外重组（协商）与庭内重整，由此在程序价值和程序效率上，应赋予其此类便宜嗣后程序进行的功能；其二，预重整中当事人所作出的相应安排，尽管未经人民法院批准，其尚未对全体债权人产生拘束意旨，但就作出约定的当事人之间，亦可被视作是具有拘束意旨的债的安排（至于此类债务安排是构成合同、单方允诺，乃至决议，在此在所不问），除非出现法定事由或意思表示瑕疵（及决议瑕疵），否则对于相关当事人于嗣后程序亦应有约束力。

第三，如上文所述，应认识到预重整的实质是借由债务人和（部分或全部）债权人的参与，事先对重整计划的完成以及未来的表决通过进行的协商及安排。于此而言，预重整作用的实现仍依赖债权人与债务人之间的协调和意思自治，具体体现为市场化条件下的自由协商。2.预重整制度的理论检讨。

（1）制度设计层面的评析：具有独立于庭外重组以及庭内重整程序的内在价值。预重整制度具备传统庭外债务重组当事人意思自治的私法属性，但同时由于最终需要转入司法重整程序并得到司法重整程序的认可，因而其又兼具司法重整的司法属性。尽管预重整计划有不被司法机关认可通过的可能，但由于在正式的重整程序中，重整计划草案也将由债权人会议以多数决的方式进行表决，并在表决通过且经法院审查后予以批准，因此只要该合意内容得到相关利害关系人的认可，且其本身不违反法律的强制性规定，通常情形下法院都将认可预重整制度形成的计划和方案。

但另一方面，预重整制度本身也存在一定的劣势，这主要体现在即便预重整程序兼具私法和司法强制力的属性，但合意的谈判过程实际并不能享受立法和司法程序的保障，因而对于谈判协商的效率可能将受影响，这也是传统庭外重组所无法回避的问题，也是正式破产重整制度程序设计的初衷所在。与此同时，预重整制度缺乏正式重整程序制度的保护，如本案中的自动中止执行诉讼，若具备自动中止程序的保护，则企业管理层可倾注全部精力进行重组。因此，在对抗债权人干扰方面，正式重整程序又具有无可比拟的优势。

但正因为如此，才能体现出预重整的价值，即将其处于与庭外重组和庭内重整并行的地位，三者之间各有优劣，以供当事人进行判断和选择。如果对预重整赋予司法重整的效力，则意味着二者在法律地位上趋同，实际上预重整的制度优势并不能得以发挥。但这并不意味着预重整制度对自动中止效力的完全排除，其适用应由当事人之间进行协商，达成的合意由民商事法律规范进行调整和约束。一旦各方当事人已达成对重整相关效力的一致意愿，则需遵守商定的协议。[17]在这一纯粹的私法领域，立法并无强行赋予自动中止效力的必要。就预重整、庭外重组、正式重整三种模式而言，应供当事人自主选择。对于预重整程序，可能更适合具有财务困难而非具有经营困难的债务人企业选择实施。(www.xing528.com)

（2）制度功能层面的反思：预重整或许并不当然具备效率优势。正如上文所述，预重整制度备受推崇的部分原因在于预重整制度可以提高破产程序的效率，避免企业因披露濒临破产的信息造成债务人财务和经营状况在破产程序启动前进一步恶化，降低破产重整的成本，提高债务人重整的成功率。对此，我们认为，仅凭概念本身角度进行定性，此类研究或分析方法得出结论的合理性仍有待商榷，值得从实证研究等方面展开进一步探讨。

对预重整制度的效率，有学者对美国司法实践进行了实证研究，印证了上述预重整制度可以提高破产程序效率的结论。[18]但是，该学者所做的实证研究存在诸多疏漏，所获结论似仍有值得商榷之处。具言之，从预重整制度的相关研究及结论来看，预重整制度能够提升破产程序效率的结论，主要是根据预重整程序与传统重整程序耗费时间的中值和均值进行对比而得出。美国司法实践中，经历预重整程序的破产企业耗费时间的中值和均值都明显短于传统重整程序，因此有学者认为这一司法实践能够佐证上述观点。但是，细究所谓耗时的对比研究，预重整程序和传统重整程序的耗时计算方式有明显的差别，学者仅统计了预重整程序转入重整程序后的时间，而将破产程序之外的、发生在债权人与债务人之间的谈判、表决等时间成本排除在破产程序外，这种计算方式上的差异刻意营造出了预重整制度能够大幅提高破产程序效率的假象。尽管经过严谨的实证研究后仍可能得出预重整制度可以提高破产程序的效率这一结论，但是从目前的相关研究来看，这一结论的准确性依然存疑。

另有必要进一步讨论的是，破产程序的效率提升或许并不关乎预重整制度的适用与否，而是取决于债务人企业的自身状况。换言之，我们并不能够完全排除以下可能：并非预重整制度提高了破产程序的效率，而是预重整制度所能“完美”适用的企业，其自身财务和经营状况本就相对良好，即使将其放入传统的重整程序中运行，亦有可能较其他破产企业重整程序的进展更为迅速。因此，在上述质疑得到更为确切的解答前，或许“预重整制度并不当然具备效率上的优势”是更为准确的表述。

即使承认预重整制度在实践中具有上述效用，但是由于预重整制度在我国《企业破产法》及相关司法解释中并无明确的制度建构，而是散见于各级人民法院破产法庭的操作指南中，在不同地区出现了具体规则上的差异。因此，有学者提出通过修法的方式将预重整制度统一化，并对其规则作进一步细化。因为预重整制度最大的劣势就是缺乏明确的法律或规则指引，导致潜在的异议和诉讼总是笼罩在预重整程序的运行过程中。所以，提高预重整效率的关键就在于制定法律或规则明确预重整谈判程序中的实体性和程序性操作标准，使当事人对谈判的效力有一个稳定的预期，从而提高谈判的效率。[19]

但是，在如上述学者所主张的在将预重整制度正式纳入法律规则框架前，亦有诸多重大疑问有待进一步阐明。例如，不同于《美国破产法》，我国破产法上债务人并不当然享有提交重整计划的权利，自然也不具备在破产程序启动时即同时提交重整计划的可能，且从现行破产法的制度规则来看，破产企业并不当然具有自行管理破产企业的权利。如果需要由债务人企业自行管理的，人民法院需要对债务人能否自行管理这一问题作实质审查，在人民法院批准以前，这一问题的结论应当是不确定的，由此即有可能导致预重整制度与我国破产法上重整制度可能无法如有关规范性文件所规定的那般，实现“完美衔接”。