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DAB争端与仲裁指南-水利水电建设索赔

时间:2023-08-11 理论教育 版权反馈
【摘要】:FIDIC建议,对于合同金额超过2500万美元的项目,DAB最好由3人组成。在施工合同中,DAB是常设的,合同双方应在开工之日起28天内共同指定DAB。

DAB争端与仲裁指南-水利水电建设索赔

DAB(Dispute Adjudication Board)——争端裁决委员会的产生,是基于对工程师(或监理工程师)独立性的怀疑于DRB基础上在1995年由菲迪克在其合同条件中提出的。与DRB——争端评审团的提出(1975年)整整相隔20年。

1995年,美国土木工程学会为了解决长期困扰英国建筑业的合同争端难题,于当年在制定的“新工程合同(NEC——New Engineering Constract)”中,引入了一个独立的裁决人(Adjudicator),而不是3人委员会来取代工程师解决雇主与承包人之间的争端,其程序更为迅捷,应用更为灵活,条款更加简明。

DAB的应用,能增进雇主和承包人之间的交流、信任与合作,消除由于工程师处理争端不公正带来的风险,减少行业中通过仲裁或诉讼解决争端或索赔的案件数量,进而减少解决争端的成本。所以,DAB从长远的观点看,有利于降低工程成本。

3.6.2.1 DAB的组成与运作

(1)根据建设项目的规模、复杂程度和工期的不同,DAB可由1人或3人组成。FIDIC建议,对于合同金额超过2500万美元的项目,DAB最好由3人组成。

(2)对于涉及专业范围较广的项目,可针对不同专业,设立多个单人的DAB。然而,这也可能在争端发生时,使争端双方茫然不知该将争端提交哪一个DAB解决。

(3)一般来说,DAB成员应是与合同工程有相关专业的、有丰富经验的工程师或专家,他必须能正确理解合同文件,并流利使用合同中的语言。但不排除从法律专家中挑选DAB成员的情况。例如,英吉利海峡海底隧道项目中的“争端裁决委员会”的主席就是一位律师

DAB中每位成员的确定应取得雇主和承包人双方的同意,在工程施工期间,必须保持独立,在作出决定时,应行为公正。

(4)DAB分为常设DAB与临时DAB两种类型。常设DAB是指在签订工程合同时设立,并一直持续运作到工程完工为止的争端裁决委员会。它有可能会工作好几年,其时间的长短取决于项目的工期。临时DAB则是指仅在争端产生时组成的临时性的争端裁决委员会,一旦争端解决即告解散。采用临时DAB的方式主要是为了降低解决争端的成本,因为它有可能比设立常设DAB的费用低。此外,临时DAB是在争端产生时才选定DAB成员,可挑选与特定争端有关的专家,而常设DAB则不具备这种优势。

常设DAB的建立是为了通过DAB成员的施工现场的定期考察,解决施工现场的争端。所以,FIDIC只在新的施工合同的通用条件中规定了设立常设DAB,它更适用于包括大量现场工作的土木工程的施工。但是,如果要将新的施工合同用于设备供应项目,则应采用临时DAB取代通用条件中规定的常设DAB。

另外,对于“永久设备及设计—施工合同”而言,因为大量工作集中在工厂内部而非施工现场,所以采用常设DAB有可能成本太高。据此,FIDIC在新的“永久设备及设计—施工合同”和“EPC(设计—采购—施工)交钥匙合同”的通用条件中选择了临时DAB方式。同时还规定,若现场施工工作较多,则应采用常设DAB取代通用条件中的临时DAB。

(5)对于常设DAB,要求DAB保持对工程进展的了解,并应对工程施工现场进行例行考察,每年次数不少于3次。现场考察应在施工的关键时期进行,雇主和承包人应向所有DAB成员提供一份合同文件以及DAB成员要求提供的其他文件的复印件。考察完毕后,DAB应完成现场考察报告。实践表明,DAB的这种例行考察对于防止和减少现场争端的产生具有积极作用。(www.xing528.com)

(6)在如何对争端作出决定方面,DAB掌握较大的自由度。DAB一般会举行听证会(Hearings),并要求合同双方提交有关部门书面资料。在规定的期限内,DAB应保证争端各方有适当的陈述其争端的机会,以便DAB作出决定。

DAB的决定应采用书面形式,成员最好应达成一致意见,其决定应包括争端事项的概述、相关事实、决定依据的原则(如合同条款的规定)以及作出决定的基础。

FIDIC在新的“设备及设计—施工合同”和“EPC(设计—采购—施工)交钥匙合同”中规定临时DAB解决争端的程序如下:首先,一方向另一方发出将争端提交DAB决定的通知(第20.2款);在此后的28天内,双方应共同指定一个DAB(第20.2款);指定DAB后,一方便可将争端提交DAB解决,DAB应在84天内作出决定并指明其依据(第20.4款)。

在施工合同中,DAB是常设的,合同双方应在开工之日起28天内共同指定DAB。对于常设DAB,合同双方除了可寻求DAB的决定外,还可共同征询DAB对避免潜在争端的意见。尽管任命DAB成员的规则规定禁止合同一方单独征询DAB的意见,但并未禁止合同双方联合征询DAB的咨询意见。经验表明,在大型工程项目中,DAB(及DRB)的这种非正式的咨询作用已经越来越重要,因为通过共同征询DAB的意见,争端各方可预知其权利,而不至于冒可能得到不利的DAB决定的风险。

3.6.2.2 DAB决定的性质

DAB解决争端的方式是合同争端解决方式的创新。简单地说,它是通过独立的第三方采用非正式的程序解决合同争端的一种方式。DAB的决定具有“准仲裁”的性质,其效力与原监理工程师的决定相同,合同双方应立即遵照执行。DAB的决定对合同双方均具有约束力,除非争端双方另行签订了和解协议或者仲裁裁决改变了DAB的决定。

与FIDIC的DAB相比,世界银行采用的争端评审团(DRB)(必须由3位独立的专家组成)和DRE(即1位争端评审专家,Dispute Review Expert)方式,在解决合同争端的程序方面显得更为迅捷。其中规定DRB/DRE应在收到合同一方要求解决争端的书面通知后56天内提出解决争端的建议;在世界银行小型工程(合同金额少于1000万美元)标准合同条件中,裁决人作为决定的期限甚至缩短到28天。

总而言之,采用DAB就是要及时高效地在现场解决争端并防止争端发生。

3.6.2.3 DAB费用的分担

为了从制度上保证DAB的独立性与公正性,DAB的费用及酬金由雇主和承包人各分担一半。而原工程师的酬金则是完全由雇主负担。

DAB的费用包括DAB成员的酬金和DAB外聘专家的咨询服务费,在任命DAB成员时,由雇主、承包人和DAB的所有成员共同商定。为了简化支付DAB成员酬金的程序,一般由承包人先向DAB成员支付总的酬金,并由DAB出具发票,而雇主应支付的一半则由雇主根据合同付款的规定支付给承包人。若合同一方未支付其应付的一半酬金,另一方则可代其支付,并有权向未支付酬金的一方索回。如果未向DAB成员支付酬金,DAB成员可以辞职,或暂停服务,直至收到酬金为止。

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