浙大法律评论：大数据与证据新理论

陈鹿林检察官从电子数据身份关联性的基本问题、审查思路、判断方法为视角论述大数据时代的证据新理论。他指出，对于电子数据来说，身份的关联性特别重要，因为电子数据有虚拟的性质。它对应的身份很可能会身份裂变，也就是一个现实身份可能对应着无数的虚拟身份。在电子数据身份关联性判断时，从电子数据提炼身份特征信息，分析信息特征予以判断。具体而言，第一，从生成机制、内存属性分析，电子数据虚拟世界和案件事实物理世界存在脱节的可能，因此可以建立实名制的以电子数据生成过程为保障的机制。第二，从具体来源、取证过程分析，有一条经验法则：如果跟你无关，你为何能提供，为何在你身上或住处发现？第三，结合不同电子数据分析判断，当同一身份信息在不同的虚拟世界中同时指向某人时，身份信息的真实性就大大提高。第四，结合传统证据分析判断，挖掘电子数据与传统证据之间的内在关联性。

邓超检察官从电子证据真实性及其强度出发，对电子证据进行重新评价，提出等约计量的概念，取代对犯罪采取精确计量的传统评价模式。邓超检察官提出，要建立一个能够科学评估电子证据真实性及其强度的制度，类似于DNA鉴定中，对鉴定结果是用区域阈值来呈现的。这种真实性及其强度是指采用刑事鉴定技术，通过比较与样本同源或者不同源的概率，基于统计分析得到两个概率的比值，从而得出证据真实性的支持率，其背后根源于贝叶斯的概率原理，体现的是我们对于犯罪认识的变迁。在传统犯罪中是基于确定的信息推理得到最后的因果关系，具有很高的可信度。但在信息犯罪中由于不确定的科学方法，这种推定的结果必然是带有概率性的，对于这种结果只能是或然性的推论。

何邦武教授基于现在网络犯罪严峻的态势，分析了如何规范网络电信犯罪的取证、认证，如何判定此类犯罪的属性、确立犯罪数额，介绍了网络电信犯罪惩治中的“新枫桥经验”。他提出，“新枫桥经验”的核心是抽样取证，全案综合认定，诸暨市公安、司法部门的解读是：根据已有的部分被害人的陈述，结合已有的电子数据、交易账单等相关的证据材料加以综合认定全案。虽然各种类犯罪行为的数据是以碎片的形式存储，但这些数据的提取是依照一定的逻辑，结合公安机关办案的需求，根据嫌疑人在线下行为的特点形成的。

季美君研究员从大数据对法律的冲击出发，讲述了大数据的运用在检察工作中的创新。他提出，大数据给法律研究带来三方面的改变：第一，从注重变量分析到注重量化分析；第二，从注重因果分析到注重相关分析；第三，从注重精确度分析到注重概率分析。在检察领域，大数据的实践价值在于，第一，提升公信力，大数据的基础就是公开，不仅是办案人员能够看到，老百姓也能够看到；第二，促进司法公正，实现同案同处；第三，规范司法办案，比如网上办案、网上管理、网上监督和网上考核，这对于检察官来说，是一个很大的考验。(https://www.xing528.com)

刘浩阳队长从伪基站打击的法律规制和伪基站的基础原理和取证应用两个方面介绍了伪基站用户数的取证和数量认定。他提出，目前关于伪基站的法律规制法，能找到的超过5部，但是明确写明伪基站的只有5部。这些规范关于伪基站都提出了“5000条”这一量词，但是在实践中，我们发现这“5000条”是有问题的：不仅仅是抽样的问题，还有真实性的问题，甚至新型的伪基站已经拿不到数据了。在伪基站控制端发送数量的认定上，我们很多基层司法机关，就看电脑桌面文件上多少条。如果看这个，基本上都是冤假错案。我们对源代码进行了分析，在电脑桌面文件里随机生成一部分，如果以电脑桌面文件作为判案依据，基本上是错的，因为算法不同，最终证明在日志文件里面的数据是对的，其他都是错的。

周迪从虚拟空间电子数据与传统物理空间证据的区别出发，阐述了以电子数据为主要证据的网络犯罪证明的独特之处。周迪提出，电子数据具有虚拟空间性、系统性、稳定性、多元性的特点。电子证据的印证规则主要是通过两个以上不同来源的证据内容相互证实或者指向同一方向来印证。网络犯罪中，其印证规则主要体现在以下几个方面：第一，电子数据的自我证成，基于电子数据本身、痕迹数据、属性信息构成的体系，电子数据能够进行自我证成，证明自身真实性；第二，不同节点电子数据之间的相互印证，行为的实施、结果的发生涉及网络的众多服务器和终端的证据相互证明；第三，虚拟空间证据与物理空间证据的基本印证，确保虚拟空间证据与物理空间证据内容基本一致。

与谈环节，鲍键处长提出，要推动技术语言与法律语言的融合，要在法庭上用法律语言向法官解释技术语言，将法律思维应用到技术问题上。程闯法官提出，要利用好大数据，首先要把大数据作为刑事诉讼中网络犯罪类型化、规范化的工具，但我们不能放大大数据分析的效果。考核指标、上下级关系、人情往来、被害人态度、被告人的态度及其赔偿能力等相关因素太多，应当充分发挥法官、检察官以及司法侦查部门的能动性。江锴编辑提出，对于法学界与技术界应当予以区分，大数据时代的法学观点，其论证方法应当主要使用法学的论证方法，其他学科的论证方法则是予以辅助的。徐持博士后提出，司法大数据围绕一个中心两个基本点，一个中心是以审判为中心，应对新的犯罪模式，两个基本点是海量数据的整合和数据的应用。