后国家性社会的宪制—浙大法律评论

克里施在“后国家性社会”（postnational society）和“后国家性法律”（postnational law）的背景下探讨了“多元主义”和“宪制”之间的关系。克里施认为“后国家性法律”是一种无法用传统国际法或者宪法解释的法律现象。^[15]“后国家性法律”的另一个特征是由于传统的国际法与国内法二分法的过时，国际治理与国内治理已呈现出相互渗透的特征。^[16]克里施将“宪制”和“多元主义”作为“后国家性法律”的两种范式。^[17]克里施的著作和论文^[18]充满了对两种范式的区分。^[19]尽管克里施认为结构主义视角下的“宪制”概念具有“整体性”和“等级性”的特征，“多元主义”理念能更好地描述后国家时代的法律特征。克里施运用“整体性”一词^[20]并以建构性视角将“宪制”视为“建立一个全面的和正当的政治秩序”^[21]。因此，宪制的“整体性”在此语境中意味着与多元开放截然对立的封闭等级性的法律秩序^[22]：

“多元开放性可能会带来风险，但是它比僵硬的宪法结构在后国家政治环境下具有某些优势。多元主义更能适应社会的变化和变动。此外，多元主义更符合现代民主——这不仅体现为给予相抗衡的政治权威以更大的自由空间，同时也反映了难以决定何种权威可对跨国性事务的管辖。国家、地区和全球性的政体彼此间相互竞争，其结果取决于规范的设置和机构的忠诚。与宪制不同，多元主义不需要在各权威间建构一套等级秩序，它能够为不同的权威机构提供竞争空间，相互思考（mutual accommodation），并最终可能解决彼此的矛盾。因此，多元主义机构的开放性符合后国家性社会的开放性和流动性，而由同质理念塑造的宪制概念不具有这些特点。”^[23]

由于“宪制”和“宪法化”（constitutionalization）具有多词义的属性，克里施将后者的概念归为三类：促使欧洲超国家政治合法化的宪法化过程；将超国家法纳入宪法等级的宪法化过程；给予参与和对话实践的宪法过程。^[24]

与宪政多元主义^[25]辩论的背景相同，所有的问题都指向了欧盟法（尽管克里施是在更大的背景中探讨该问题，但其主要还是对欧盟的探讨^[26]）。的确，不少学者认为“宪制”和“多元主义”概念是首鼠两端，所以一些学者将“宪制多元主义”概念视为“相互矛盾”或者为充满了“后现代气息”^[27]的建构。笔者将在本文的最后部分探讨为什么“宪制多元主义”在欧洲超国家立宪失败后仍然具有有效性。(www.xing528.com)

在此背景下，克里施公开提及“立宪失败”^[28]并将欧洲描述为后国家性背景的一部分。当谈及将“国内宪制”模式移植到全球法律秩序的可能性时，克里施对“现代宪制主义”的概念进行了深入的分析并强调法律移植将充满着风险。他从容纳不同法律秩序的法律多元主义观点出发：每个法律秩序都声称其具有最高的权威和独立性，并且不受任何顶层设计（overarching framework）的束缚。

克里施公开承认他更青睐“多元主义”的理念。这是因为多元主义允许适应性^[29]、开放性^[30]、制约与平衡^[31]和最为重要的公共生活自治^[32]。结社自由是公共生活自治的基础，也是实现“自我立法权利”的关键，这就意味着“集体意志在特定的情况下必须与个体的自我立法相吻合”^[33]。该特征源于“平等性自治”原则，并将“公共自治”转化为克里施设想的多元法律主义的两个支柱——“平等性”和“宽容性”^[34]。从理论角度分析，克里施的多元主义概念的基础是参与性和多元性动态（pluralist dynamics），因此不属于实质性概念范畴^[35]，也不会对后国家社会价值产生影响（由于“宪制”的概念具有整体控制性，因此新的宪制理念或者制度具有社会价值属性）。依据克里施的概念重构设想，后国家时代背景下的各种法律秩序只可能以多元主义构架加以维护，因此开放性、动态性、伸缩性和流动性得以保障。基于“在多元法律秩序下每一个司法决定的效力都无法由单一的司法决定者评估或者来源于绝对权力的中央机构”^[36]，多元主义所具有的特征就要尊重法律的差异性。缺乏绝对性的中央权力将意味着无法建立宪制等级秩序，因此非等级秩序（heterarchy）意味着多元主义可能性的存在。