行政行为效力制度变迁原因分析

行政行为效力理论来源于司法判决的确定力理论。德国首创以确定力为核心的行政行为效力理论，并在此基础上建立了行政行为效力制度，在该理论的发展中逐步被以存续力为核心的行政行为效力理论所代替。日本借鉴德国行政行为效力理论内容，创设了以公定力为核心的行政行为效力理论内容，在该理论的发展过程中逐步确立了以程序公定力为核心的行政行为效力理论。行政行为效力理论的发展影响了其相应制度内容的变化，而行政行为效力制度内容的变化也影响了行政行为效力理论内容的修正与调整，两者相互作用、共同发展。影响行政行为效力理论内容变化的因素有很多，如：整个国家宪法思想及宪法体制的变化、社会结构及社会关系的变化、具体法律制度的变化等。但从深层次来讲，具体法律制度的重大变革（包括行政行为效力制度方面）主要受到整个国家宪法思想及宪法体制、社会结构及社会关系的变化之影响，所以无论是行政行为效力理论还是相应制度，其重大变革的根本原因都在于整个社会大背景的变化，而效力理论与制度间的相互作用所形成的变化与发展只是在微观与局部方面的调整或修正。在相对稳定的社会大环境中，既定的相对成熟的行政行为效力理论可以指导相应行政行为效力制度的构建，而行政行为效力制度内容的变化只能部分修正或调整相应理论内容（不产生根本性的变化）。所以，在此本文主要分析德国与日本行政行为效力理论及相应制度重大变化的影响因素，而效力理论与制度间相互作用形成的各自微观方面的调整或修正则予以省略。

1.宪法体制的变革。《明治宪法》体制下，日本虽从形式上跨入了近代国家，但在事实上还是天皇制行政国家，即宪法意义上的“古代国家”。宪法意义上的近代国家与古代国家的差别在于，“近代国家的出发点是以国民主权为前提的议会和保障司法权的优越，这两个支柱是近代国家的中心，而在古代，行政权是隐藏于两个权力之后的。”[43]有关于行政权与司法权关系的内容，《明治宪法》第61条规定：“因行政官厅之违法处罚而使权利受到侵害之诉讼，当归属依法律规定另行设立之行政法院审理，不在司法法院受理范围之内。”按此规定，司法法院不得审理行政官厅之违法处罚的争诉案件，也即行政权不受司法权的监督（行政法院并非司法法院）。之所以这样，伊藤博文认为，行政权与司法权一样均需要保持独立，如果行政权实施受到司法权的监督，那么行政官将隶属于法官，[44]进而使得行政官丧失了为确保社会便利与人民幸福的管理余地；行政官厅实施行政权，来源于其职责及宪法上赋予的责任，所以应赋予其除去妨碍处分实施之抵抗及裁定因此引发之诉讼的权力，否则将导致行政处罚效力消极麻痹，无法履行宪法赋予的责任，所以不能由司法法院来审判而只能由行政法院来审判；行政之事宜，通常非法官所熟知也，其判决不免陷入危道，故行政之诉讼必须要由密切熟知行政事务之人来加以断定。[45]由此可见，《明治宪法》之所以将行政案件排除在司法法院管辖之外，有诉讼技术上的考量，而更多的则是要保持行政权的独立性及特权，使其不受司法权之监督与拘束。与此相一致的，作为监督行政权行使的行政法院并非是与司法法院相并列的司法系统中的法院，其行使的权力也不属于司法权的范畴。因为，日本在全国范围内只设一所行政法院，该行政法院及其法官与行政机关独立性不够，[46]行政法院更多属于行政系统内部裁决机关，其对行政权的监督也只属于行政权的内部控制机制。故《明治宪法》体制下，日本天皇总揽一切权力，而“隐藏于两个权力之后”的行政权不受司法权的监督控制，具有明显的优越性。由此，以美浓部达吉所主张的“公法关系的不对等”“国家意思被推定为合法，任何人不得否认其效力”“行政行为要件不管是否充足，人民只能服从”等内容及田氏所主张的“不能将国家及其他行政主体视为与私人对等的权利主体”“国家及其他行政主体作为公权力发动所作出的行为具有特殊的性质和效力，其以实定法整体的构造为前提”等内容为代表的实体公定力理论及相关制度符合日本当时的宪法体制。

战后，日本宪法在“分权制衡”原则基础上建立了现有宪法体制。《昭和宪法》用独立的两章规定了行政权及司法权：第五章“内阁”，第六章“司法”。关于行政权与司法权的关系，主要体现在《昭和宪法》第76条、78条及81条等条文内容，其主要内容为“一切司法权属于最高法院及由法律规定设置的下级法院”“行政机关不得施行作为终审的判决”“法官除因身心故障经法院决定为不适于执行职务者外，非经正式弹劾不得罢免。法官的惩戒处分不得由行政机关行使之”“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院”等。在此宪法体制之下，司法分立及司法最终性原则得以确立，而行政权只不过是与司法权并列的一种国家权力，其反而受到司法权的监督与控制。由此，行政权不受司法权监督与控制而具有优越性的宪法体制基础不复存在，进而以行政权优越性为基础、以实体公定力理论为核心的行政行为效力理论及相关制度也将随之动摇。由于行政权与司法权是相互独立的“平行”权力，所以行政行为的效力将不能对司法权产生绝对约束力，使得行政行为效力适用范围大大减小。同时，行政权受到司法权的监督与控制，并且司法最终性原则的确立，使得行政行为效力的最终归宿将依赖于司法权的判定。由此，在日本现有宪法体制之下，只具有程序法上意义而不涉及行政行为内容合法性评价的、以基于撤销程序排他性的程序公定力为核心的行政行为效力理论及相应制度即孕育而生。

由上可见，日本行政行为效力理论及相关制度的变化与其宪法体制的变化相一致：《明治宪法》体制下的行政权的绝对优越性，对应着强度大、适用范围广的以实体公定力为核心的效力理论及相关制度；《昭和宪法》体制下行政权的优越性不复存在，对应着只具有程序法意义的以程序公定力为核心的效力理论及相关制度。当然，《明治宪法》对于行政权优越性的安排与宪法意义上“古代国家”的行政优越性传统相一致，即绝大部分封建专制国家（特别是亚洲国家）行政权的优越性是该国政权体制常态安排及传统——宪法意义上“近代国家”中的立法权与司法权往往被“古代国家”中的行政权所吸收。同样，德国行政行为效力理论内容的发展，也深受该国宪法体制变化的影响。行政行为有无实质确定力（及实质存续力）、实质确定力发展的条件及“分级存续力”理论，其讨论前提及基础均离不开德国当时宪法体制下行政权与司法权的关系及差别，而后“法治国下法的安定性原则”作为行政行为存续力的存在基础及相关内容则直接来源于德国宪法相关内容。

2.法治国原则内容的革新。法治国原则或法治原则一直是近代西方国家所倡导的治国理念或目标。英美国家主要倡导法治或法治原则，而法治国则来源于德国。“‘依法而治的国家’（a rule of law nation），被称为‘法治国’，却是不折不扣的德文用语（rechtsstaat）”。[47]“法治国的概念据认为起源于康德的一句名言：‘国家是许多人以法律为根据的联合’”，“法治国，就其德文本意及康德的解释而言，指的是有法可依、依法治国的国家，或者说是一个有法制的国家。”[48]显然，其为第二次世界大战结束之前的认识，在法治国发展阶段上也称为“形式法治国”时期。形式法治国依据实定法来实现国家的所有目的，即依据法律推行国家事务、确保“依法律行政”与“依法律裁判”。对于人民权利与自由的限制，只能以法律进行规定，在此基础上，行政机关依法即可以对人民的权利与自由进行规制。形式法治国并不以保障人民的权利、自由为目的，相反其还通过法律对人民的权利、自由进行限制，即将实证法律作为工具。形式法治国既可以和民主主义结合也可以与法西斯结合。

战后大陆法系国家对传统法治国（形式法治国）进行了反思，并对其内容进行了改造，即保留了“法治国”的外壳，而注入了英美国家“法治”的内容。[49]实质法治国以保障民众权利与自由为目的及主要内容，强调依法拘束与限制国家权力。法治国中的“法”是指超越法律或实定法的更高层次的“法”，其不仅拘束行政机关和司法机关，也拘束立法机关。由此，实质法治国与英美国家“Rule of Law”相差无几，意味着限制专断权力，在宪法之下给予公民权利最大限度的保障。[50]在形式法治国的反思及实质法治国的建立中，由于德国经历了纳粹统治的惨痛教训，对于实质法治国内容的发展及确立作出了巨大贡献。德国1949年基本法第28条第1项规定：“各邦的宪法秩序必须符合联邦基本法所定之共和、民主及社会法治国原则”；第1条第1项规定：“所有国家权力必须尊重及维护人类尊严”；第1条第3项规定：“基本人权条款可视同现行法来拘束所有国家权力”；第20条第3项规定：“行政与司法权受到法律与正义的拘束”。由上可见，德国法律并非拘束国家权力的唯一法源，而渊源于自然法所谓的人性尊严与正义等高位阶的法（超法律的法），是法治国的最高法。特别是基本法第93条与第100条赋予了联邦宪法法院违宪审查权，强化了法治国的功能，使得法治国概念提升到德国宪法层次。由此，在实质法治国理念中，“良法”之治以追求实质正义为其核心价值。当然，实质法治国也继承了形式法治国的杰出理念，“诸如最大幅度地维护人民基本权利、基于自由主义的对国家权力可能滥权的疑惧，以及确保上述两个原则所必须采行的法律保留及所衍生的信赖利益保护、溯及禁止与可预测性原则的实践等”，[51]“传统自由主义法治国所树立的原则，例如形式完整的合法性原则以及追求法律安定性，皆可构成此正义的一个元素……”，[52]只不过由于实质法治国以保障人权为目的及主要内容，使得相应内容发生了根本性的变化：必须与实质正义相结合。(https://www.xing528.com)

建立持续稳定的秩序一直是法的内在理念与首要价值——即使是形式法治国阶段——只不过实质法治国阶段还增加了对实质正义的追求。一方面，与立法行为一样，行政行为和司法行为均是法秩序的建立者或维护者，追求实质正义无疑为其更高的价值。另一方面，行政行为与司法判决自古存在“血缘”联系，实质法治国下国家司法权力应该符合的合法性、追求正义及法律安定性三个条件，[53]同样也是对行政行为的要求。由此，实质法治国下行政行为效力理论及制度的内在价值也发生了巨大变化：合法性、法的安定性之上的实质正义追求。德国行政行为效力理论及制度内容上由此产生的反应则主要在于：行政行为存续力替代确定力突出体现了实质法治国下对法的安定性的追求，[54]无效行政行为理论与制度的建立与发展则更加体现出实质法治国下对实质正义的追求，而行政行为生效、撤销与废止的限制与补偿、行政行为补正等理论及制度的变化体现了实质法治国下法的安定性与合法性（在实质正义追求下）的博弈与要求。

3.宪法理念变化与行政观念的革新。19世纪盛行自由主义法治国家理念，强调必须依法律方可限制人民权利。此时之思想，惟恐国家对于人民与社会过多干涉，而侵犯人民自由权利。由此，国家任务主要在于维护社会秩序，而相对应的行政活动的主要内容是秩序行政（狭窄的治与安方面），主要方式是消极行政、管制行政（或强制行政）。行政机关的主要任务在于维护社会秩序（除此之外则不予干涉），而对于社会秩序的维护则主要采取强制方式予以实现。行政观念主要表现为管制或强制，以政府为中心，以权力为本位，以命令与强制为手段，政府权力处于绝对优越地位，片面强调公民单方面的服从。

第一次世界大战后，强调应该以积极追求公益作为国家任务是宪法思潮之所在。由此，国家任务转变为积极地满足一切民众所需要的范围之上，而相对应的行政活动则表现为积极行政。二战后，作为宪法法治等方面反思后取得的成果之一，社会国家、福祉国家、服务国家或是照顾（人民）国家等立国理念与原则出现并确立。如：德国基本法（第20条、第28条）主张德国必须永远是社会法治国，主张社会正义，并且借法治的制度达成这种理想。在这种理念之下，国家负有一个广泛的责任，即追求公共福祉，促进经济成长、社会福利以及文教之振兴。[55]相应的，行政领域中积极追求公益以实现社会福祉，并以实质法治途径予以实现，服务行政孕育而生。服务行政的出现，最大意义在于改变了行政观念：其不仅要求积极行政还要求以“服务者”的姿态积极行政。服务行政将政府定位于服务者的角色，以社会公众的需求为其行为导向，彻底抛弃了“治民”观念。服务行政理念使得政府与公民地位趋向于平等，公益与私益之保护趋于平等，公民需求满足和公益实现共同作为行政行为的最高价值选择。

宪法理念与实践的变化，促使了行政观念的革新。服务行政使得政府与公众角色发生了转换，由此行政权的强制色彩便日益淡化，行政特权观或行政权威观也日趋没落。从战前的极权主义国家到战后的福祉国家，从管制行政到服务行政，宪法理念与实践的变化、行政观念的革新，使得行政行为效力理论与制度之基础也随之发生变化，而其内容调整则理所应当。日本实体公定力理论之基础为行政特权观或权威观，而行政特权观与极权主义国家相适应。极权主义的倒台、行政权威观的没落，取而代之的是服务行政观念，程序公定力理论正是在这样背景之下所作的调整。服务行政理念彰显的政府与民众之地位平等及公益与私益之平等保护，反映在德国行政行为效力理论与制度中的变化则是信赖利益保护与撤销、废止中的裁量以尽量维持行政行为的存续力。