新媒体环境下隐私保护法律问题研究：隐私内涵的不确定性

互联网对社会生活及个人生活领域的全方位渗透，导致“隐私不保”的社会性焦虑。而个体生活的内容已无可回避地置身于互联网所建构的具有强大穿透力与覆盖性的全民传播环境，“用户中心—弱把关”的分享性传播模式已经使得新媒体成为一种不可缺少的“结构性装置”，即社会结构的功能性要素。由此，个体所获得的自由传播权利也达到了一个临界点。一种权利与另一种权利之间的“价值协调”成为全社会的公共话题：个体隐私的人格利益保护应处在何种程度，技术赋权的新媒体才能符合工具理性要求并最大限度地发挥其社会分享功能。然而，无论对于浸入新媒体环境的媒介使用者而言，还是对施以规制的监管主体或司法裁决者而言，“隐私”的确定内涵或边界并不十分清晰。这种模糊性不仅最直观地体现在社会舆论对待媒介隐私事件的态度上经常存在争议，也体现为隐私概念的法理阐释存在延展性以及隐私法条款的太多伸缩性与不周延性。基于此，对“个体隐私的人格利益保护应达到何种程度”的讨论与具体规则设计就难免见仁见智。

（一）隐私概念内涵的广延性

作为人们生活中羞耻感的主要表现形式之一，实际上隐私禁忌意识由来已久。国内有不少论述涉及隐私概念起源时，都认为中国传统社会并不重视隐私或缺乏隐私意识，但这一见解并不符合中传统文化的实际样态。如《礼记·曲礼》篇中就有表明古人对他人隐私尊重的阐述：“将上堂，声必扬。户外有二屦，言闻则入，言不闻则不入。将入户，视必下。入户奉扃，视瞻毋回。”家人不要冒失地入堂进房，应先出声示意。进入内屋时目光要下视，不要环视四周。家人亦要严守进户入室的规矩，尊重家室成员的私处行为。《韩诗外传》亦有对孟子因窥探妻子隐私而被孟母批评的记载：孟子妻子独处私室，很随意地伸开两腿席地而坐，被孟子意外看见。孟子很不高兴，对孟母说想休掉她。孟母问他为何，孟子说她没有坐相。孟母问如何知道此事，孟子说亲眼所见。孟母引用上述《礼记·曲礼》批评孟子无礼。《礼记·檀弓》篇还载有对隐私分类对待的规训，不同身份的人有不同的保护原则：“事亲有隐而无犯，事君有犯而无隐，事师无犯而无隐”。“隐”即隐讳过失，“犯”表示犯颜直谏。侍奉亲人，可隐讳过失而不犯颜直谏，事亲是以情为原则的。面对公权力的君王，可犯颜直谏而无须隐讳过失，事君是以义为原则的。面对老师则介于“情”“义”之间，不可犯颜直谏但也无须隐讳过失。隐私在涉及“公权”和“私恩”时，应当有所区分。这同现代西方法治的隐私保护理念有异曲同工之妙。当然，作为伦理生活的准则，中国古代隐私观点还未上升到法律约束与保护的高度。

隐私虽为保护个体有尊严地生活而确立，但如同“文化”之类范畴具有无界的包容性一样，隐私作为社会生活、个体生活的重要样态，其所指同样具有不确定性。从19世纪末隐私权作为“独处的权利”被正式提出，到当下的“被遗忘权”诉求意识渐增，作为隐私权保护对象的隐私在传播技术、时代观念、经济法则等诸多因素变迁与相互作用中也经历着内涵与外延逐渐改变的过程。概而言之，传播技术的每一次跃升，都将大众媒体探视个体生活涉私性的触角所延伸的广度、深度以及记录的灵敏度、保真度带到一个新的制高点。

大众传播史表明，媒体对私人生活的介入程度取决于相应的技术运用。先后以印刷技术、电波技术、数字技术为支撑的报刊媒体、广电媒体、数字媒体以逐渐加速的方式侵入私人生活空间，并以日益感性化、全息式手段呈现涉私内容，亦由此型塑着不同时代隐私构成的意涵。19世纪中后期的报刊之所以无度地介入私生活领域，侵扰私人独处权利，有赖于成熟的印刷技术催生了以休闲娱乐为目的的大众化报刊。这一时期英国出版印刷技术大量运用所催生的以大众消费为特征的大众文化，其批量的消费激发了人们窥视私他人生活的欲望。“报业公司的所作所为，以及发表现场曝光式图片的人，侵犯了私人和家庭生活的神圣领域；科学技术的多样化发展使得过去‘私房话也会公诸于世’的预言有变成现实的危险。”^[1]隐私观念的最初诞生就已打上技术逻辑的烙印。电子媒介时代倍受青睐的伪装拍摄装置及隐性录拍则以在场方式，将对私生活冒犯置于更受社会质疑的境地。“现代社会中正在侵蚀人们私人生活领域的除了社会高度组织化、国家安全思维及监视策略、民间调查企业发展的因素外，电子眼、电子耳及记忆装置的发达，尤其是电子计算机技术的发展，使得隐私泄露成为人们时刻担忧的严峻的社会问题。”^[2]而数字技术的媒体运用对私生活的全方位介入更是引发了泛化的隐私问题忧虑。新媒体所具备的不同介质的信息转换与兼容、无处不在的客户终端与社会化辐射、用户主体性的技术支持、追踪记录个人信息的目的性系统隐性植入等一系列特质，使得新媒体内容生产与传播机制在涉私内容处置方面比传统媒体有着更大的隐私冒犯风险。所以，传播技术运用成为隐私内涵不断被发掘与外延不断被延展的重要影响因素。某种意义上，隐私仅仅是被阶段性传播技术所催生的产物。

与技术因素密切交织在一起并影响隐私意涵的另一重要因素则是经济法则或商业法则，失去约束的市场具有窥探暴露隐私的无限潜能。正是19世纪中后期英、美商业性大众化报刊对私生活的贪恋与低品位的追逐，才有了马克思对英国报刊的尖锐批评：“它（英国《每日电讯》）能够就某一强奸案写一篇三栏篇幅的社论。……为了给一篇龌龊的文章腾地方，它可以不顾一切地删去最重要的报道。”^[3]正因为如此，美国两位律师萨缪尔·沃伦、路易斯·布兰戴斯提出“不被了解的权利”或“独处的权利”：“从很多方面来看，新闻界已经明显超越正当与高雅的范围。闲话不再只是游手好闲者与品行不端者的消遣，甚至已经成为一种商业，有人厚着脸皮去努力追逐。为了满足好色的口味，性行为的细节在每天的报纸版面上大登特登。专栏一再充满无聊的闲话，其来源只有依靠侵入家庭圈内而获得。”^[4]新媒体运用的商业法则更严重地扭曲了技术应有的中立属性，互联网及其关联企业从应用软件的设计、植入到服务提供，“陷阱”式地全方位追踪记录用户个人信息、生活轨迹等，使得人们对隐私涵盖的认知更为模糊，对隐私掌控更加无所适从。(https://www.xing528.com)

就“隐私”的字面意义，客观属性的“私”与主观属性的“隐”构成隐私的全部内涵。它是指归属于自然人的、与社会公共生活或公共利益无关的、纯粹个人事项或信息，这些私人事项或信息为自然人所独守、隐而不宣，不愿意为他人所知悉或干涉。客观存在的个人事项或信息与主体对该事项或信息意欲隐匿的主观意愿统一，就构成法律范畴的隐私。从理论上说，隐私事项的划分有不同的角度：比如有领域隐私、人身隐私、资料隐私和通讯及监察隐私；还可以划分为个人属性隐私、个人资料隐私、通讯内容隐私和匿名隐私；又可以分为私人信息、私人空间和私人活动。有的学者列出九类属于私人生活或个人信息秘密的隐私事项：姓名、肖像、身体形态、住址及住址电话，合法性住宅及临时栖身之处等空间里的个人活动，性生活，财产状况，通信、日记及其他私人文件，家庭成员一般的社会关系，档案材料，过去或现在纯属个人的情况，其他纯属私人生活范畴的个人信息^[5]。就目前是否有法律明确设定而言，隐私范畴可分为法定隐私与酌定隐私，前者是指相关法律已有明文规定的具体隐私事项，如个人财产状况、影响声誉的疾病及健康生理情况、私人住宅、性行为、通信内容与通信记录、基因信息、涉及个人行踪轨迹、征信信息、交易信息等；后者即司法机关在案件审理中酌情认定的隐私，但法律并无明文设定，如婚外情、婚恋情况、生育收养、身体敏感信息、两性交往、家庭暴力与纠纷、违德行为等。

无论对隐私概念作法理解释，还是对隐私事项具体列举，都难以满足作为法律适用的隐私范畴应当具备清晰性、精确性之条件。且不考虑时代精神与文化差异所形成的特定阶段的政治价值观、道德价值观及社会价值观等对隐私应有意涵必然产生的不确定性影响，仅当政治与社会环境而言，人们对何为该保护的隐私之理解也是大相径庭，因为无论是“私”的属性还是“隐”的合理性，都不是绝对的，无法达成完全一致的认识。就“私”的属性审视，由于个体的社会地位、社会角色、社会阶层、所处利益链的位置等的不同，所认可的“私人事项或信息”的范围必然有所差异。社会阶层高的人群所主张的隐私事项未必就是社会中下层人群所认同的，而某一事件的局中人所主张的隐私也未必被局外人所认可。而且，即便是那些基本被认可的私人事项，在不同的境遇中也有不同的说法。所以，绝对意义上一成不变的“私”是极其有限的。再就“隐”的合理性而言，站在隐私主体个人立场的判断与站在社会公众立场的判断是有差异的，如道德境界高的人群与道德境界低的人群之间对违反道德的涉私事项隐匿的合理性判断可能持有相反的主张，对恶意动机的涉私行为与善意动机的涉私行为在隐匿是否合理的问题也有明显的分歧，对意欲秘而不宣的违法性涉私事项的可原谅的标准与道德败坏涉私事项亦有区别。比如2017年刑事案件“江歌案”中被害人江歌的母亲在求见案件关系人、知情人、同住室友刘某了解情况但被拒绝的情况下，无奈通过互联网公开刘某的个人及其父母、家庭住址有关信息，意在寻求社会舆论支持。此举是否存在侵害对方及家人隐私的嫌疑，网络舆论就有明显对立的看法。而在稍后凶手陈某伤害案的法庭审理中有证据表明刘某未对遭受刺杀的江歌予以必要的救助，且被害人的遭遇亦因刘某的个人感情纠葛而引发^[6]。即便进入司法审判程序的有些隐私权纠纷案件，对被告行为是否构成隐私披露也存在争议。如2013年“朱某诉北京百度网讯科技公司侵害隐私权”案，原告通过百度网站搜索“减肥”“人工流产”“隆胸”关键字后，再进入网站时就会出现有关减肥、流产和隆胸的广告，原告认为百度公司未经其知情和选择，利用网络技术记录、跟踪其所搜索的关键词，将其兴趣爱好、生活学习工作特点等显露在相关网站上，对其浏览的网页进行广告投放，构成隐私权的侵害。一审原告胜诉，二审推翻一审判决结果。对于二审判决，就有专家学者表示异议^[7]。

（二）隐私意涵与名誉的本质交叠

隐私内涵的复杂性与不确定性亦体现为法理上名誉侵害与隐私侵害的交叉重叠性，隐私披露可能导致名誉损害，司法解释条款对此亦有明确规定。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”《关于审理名誉权案件若干问题的解答》亦有相同条款：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”个体保有隐私的主要动机之一在于隐藏对自己社会评价不利的信息、事实或缺陷，“隐私使得了解他人的名声变得困难”，“对隐私的要求，往往就是在要求向其他人虚伪地呈现自己的权利”^[8]。隐私侵害与名誉侵害的本质存在交叠性，亦带来隐私把握的不确定性，是因为对名誉损害本身的理解也存在一定的争议。从名誉的本质看，强调社会“综合评价”，评价的标准是客观的。但“综合评价”并非名誉的全部内容，名誉又代表着“人格尊严”，人格尊严是公民或法人基于自己所处的社会环境、地位、声望、工作环境、能力等各种客观条件，对自身的社会价值所持有的客观认识和自我评价。所以，判断人格尊严是否受损，很大程度上与主体的主观感受密切相关。名誉是一种生存意识与生存价值的自我感知。对个体来说，名誉意味着个人生活的自我感受状态，承载着个体对尊严和社会地位的期待，决定着个体能否得到他人的尊重与信赖，也影响着个体与人交往、生活与工作能否顺利。因此，当我们侧重个体自身的感受来理解名誉时，它实际上变成了名誉感。在法理讨论中，比如主张名誉权客体应包括名誉感的理由是侮辱行为主要是针对名誉感的，一般不会使被侮辱者的社会评价受到不良影响，或影响即使存在也比较轻微。如果法律不保护名誉感，具有显著特征的侮辱行为就不能受到追究。不赞同者则认为，从理论上说，名誉感是与主体应有的社会地位和社会评价一致，但在很多情况下是不一致的，主体对自己内在价值的感受与其实际的外在表现不一致，这样的感受不值得保护。名誉强调主体的外在表现，是社会的客观评价，不取决于主体内在的感受。侮辱行为如果不构成名誉权侵害，制裁侮辱行为并非因为名誉感应受法律保护，而是因为主体的人格尊严受到损害^[9]。“名誉”这种主、客观因素兼备的性质，使得名誉是否受损的认定有较大的难度与复杂性，这为涉及名誉受损的隐私事项的判别亦增加了争议性。