基于风险防范的社区矫正转型研究

在社区矫正所依据的特殊预防的刑罚个别化逻辑和社区矫正所存在的法律体系的刑罚抽象性逻辑之间存在着冲突。这就意味着需平衡和解决特殊预防和法律治理之间的矛盾关系。而作为包含社区矫正在内的刑罚体系的制度基础和宏观前提，法治逻辑毫无疑问应该制衡和约束整体的刑罚正当性理论和具体行刑实践。特殊预防如果希冀在整个刑罚目的体系中拥有一席之地，就需要其在关涉法律逻辑的议题上有所妥协，形成与法律的一般化逻辑相适应的新的理论进路，以满足社区矫正制度存续完善的需要。

一、安塞尔人格抽象论的启示

在这个问题上，已有学者提供了自己的智识资源。新社会防卫运动代表人安塞尔利用了旧派的犯罪行为严重性标准和抽象化逻辑对新派特殊预防论进行了有效的改造。他认为，人身危险性和责任的程度都可以统一通过犯罪行为体现出来，即包含人身危险性和责任的“行为人格”的严重程度可以通过犯罪行为体现出来，因此，也就可以按照行为抽象化的逻辑对行为人格进行类型化并对应相应的一般化处遇措施。他认为要做到以下三点：首先，对罪犯人身危险性的判断标准和方法在立法上作出明确规定；进而，在人身危险性与保安处分种类的对应中分出具体的层次和级别；最后，规定具有确定标准的人格调查程序，主要是从量刑和保安处分方便角度来考虑。当不管是犯罪行为还是人身危险性特征都可以进行标准化和抽象化处理之后，它们就可以同时在法律规定中统一起来，相辅相成构成犯罪“人格”的法定标准，依据这样一个抽象化的法律人格标准，来确定具体的刑罚和保安处分措施。^[20]

从安塞尔的观点中我们看出，主张一种同抽象法律化逻辑相妥协的社会防卫理论，尽量减少特殊预防中犯罪人的完全特殊性，而以分类抽象化加以归纳，其所主张的方式就是采用犯罪人身危险性特征类型化，并以此与抽象刑罚相对照的形式。

二、相对个别化与法律逻辑的协调

刑事法治是通过刑事法律的逻辑展开的：其要求刑罚必须按照法律的规定，实现抽象一般化，以此与同样抽象化的犯罪行为的规定相适应，刑罚的轻重程度同犯罪行为的严重程度相适应。所以，刑事法律的抽象一般化逻辑背后有两个支撑因素：一是行为中心论，即刑罚的标准是通过抽象规定体现出来的犯罪行为的性质和轻重；二是抽象一般性，即刑罚与抽象规定的犯罪行为相对应，所以同样要实现抽象一般性，这也要依靠刑事法律的规定来实现。特殊预防的刑罚目的因为属于新派的观点，它的背后支撑的逻辑因素是行为人中心论和刑罚的个别性；如前所述，其与刑事法治逻辑迥异，在关系协调上相当困难，但也并非完全没有协调的可能性。就这两个因素分别来论：一方面，在逻辑上，特殊预防无法放弃表征决定论哲学观的人身危险性作为判断刑罚的标准，而人身危险性作为一种人格表征，体现的是行为人中心论的思想，这必然与行为中心论截然对立，难以妥协。特殊预防的刑罚目的如果想实现向刑事法律的逻辑妥协，在放弃行为人中心论采行为中心论这一点上很难实现。另一方面，在行为人中心主义难以协调的情形下，只有在第二个因素也就是抽象一般性上向刑罚规范的逻辑靠拢。而社会防卫所要依靠的逻辑因素是刑罚的个别化，按照每个犯罪人人身危险性的不同来施加教育刑。这种个别化实际上可以包括两种，一种是绝对的刑罚个别化，即严格按照每个犯罪人的差别来施加个别化，随时观察犯罪人人身危险性情况的变化作出刑罚的调整，比如在美国曾经实行过的绝对不定期刑或委员会假释制度；另一种是相对个别化，即首先归纳总结人身危险性特征的因素和类型，形成轻重相应的犯罪风险评估标准和体系。要实现特殊预防论的理论转型，只能通过相对个别化和人身危险性类型化与法律逻辑相协调。(www.xing528.com)

三、从人身危险到犯罪风险

因为人身危险性概念（danger）本身肇始自强调个体差异和独特性的特殊预防主义，所以，其内涵是指每个个体所特有的人身危险性因素的综合，因每个个体而差异和区别，所以，人身危险性本身并无法类型化和抽象化，可以类型化和抽象化的是组成每个个体人身危险性的具体风险因素，如行为暴力程度、反社会化表现程度等。人身危险性通过抽象化所表达的也就是这些因素所体现出来的社会所可能面临的风险（risk）的差异程度，如可通过对主体暴力表现程度进行抽象化分级，以体现不同的对社会之风险大小。^[21]因此，不同类型的人身危险性因素所抽象体现出来的只能是与人身危险性相联系的风险差别的综合，而非人身危险性本身的直接抽象。经过对人身危险性之风险因素的整理和归纳，可以按照其对社会的潜在危害可能性大小形成轻重有别的风险体系，即类型化的风险体系。然后，再按照事先确定的犯罪人的风险的类型和大小来施加相对固定的对应刑罚，实现通过规则的形式规定对某种类型的犯罪人施加对应类型的固定刑罚。如刑事法律可以规定社区矫正作为一种轻缓的刑罚措施，针对较小的犯罪风险类型比如轻微暴力程度者或者偶然反社会程度者来施加。刑罚的相对个别化可以称之为类型化方式，这种方式在逻辑上可以跟法律的抽象化与一般化特征相适应^[22]，同时，又坚持了对人身危险性和分别处遇措施的强调。

采用将犯罪风险因素特征类型化和法律化、并与刑罚轻重相适应的形式有两个好处：首先，这种形式好处是可以使得特殊预防目的适应法律所要求的刑罚抽象化的逻辑。对犯罪人身危险性因素提前归纳整理，并得出犯罪风险类型化的规律规定在具体的规则之中，就可以实现犯罪人身危险性特征面向法律逻辑的抽象化和法律化。^[23]然后，将这种抽象为犯罪风险的特征同特定种类的刑罚相适应，就使得包括社区矫正在内的刑罚都同时也呈现了抽象性的特征，二者可以对应的规定在具体的法律规则之中。这样类型化的方法就使得法律可以包容以人身危险性体察为中心的新派观点，也就为特殊预防和社会防卫刑罚目的留出了一定空间。因此，类型化的形式使得特殊预防一方面仍然坚持行为人中心论，另一方面又可以适应刑事法律所要求的刑罚一般化与抽象化逻辑。只不过，这种抽象化与一般化逻辑是针对抽象的犯罪风险特征的规定，而非抽象犯罪行为的规定。另一个好处是犯罪风险类型化最大限度的顾及了特殊预防论的两个逻辑前提：行为人中心和刑罚个别化。虽然类型化的方法并非绝对的个别化，同绝对的特殊预防一元论的观点有所背离，但是，类型化的方法至少是相对来说保证了对不同类型的犯罪风险所体现出来的人身危险性特征施以不同的刑罚，仍然体现着以人身危险性因素为前提的一定的个别性。

可以说，类型化居于绝对的抽象化和绝对的个别化之间，有效地化解了一般和具体、抽象和个别之间的紧张关系，因此，对犯罪风险类型化并同刑罚相对应的方式也就缓和了刑罚个别化和刑罚抽象化的关系，在逻辑上得以同法律逻辑相协调。在类型化人身危险性因素并同特定的类型化行刑处遇措施相对应的情形下，特殊预防之特殊性已经大大削减，特殊预防所具有的对不同主体人身危险性的个别处遇含义就转变为对类型化的犯罪风险的实际评估和管理，因此，这种适应法律逻辑的特殊预防论就转变为类型化的风险预防（Classified Risk Prevention）和类型化的风险管控论（Classified Risk Management）。^[24]