所谓履约担保,是指招标人在招标文件中规定的要求中标的投标人提交的保证履行合同义务的担保。
1.履约担保的形式
履行担保一般有银行保函、履约担保书、保留金等三种形式。
(1)银行保函 银行保函是由商业银行开具的担保证明,通常为合同金额10%左右。银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。
1)有条件的银行保函。有条件的银行保函是指下述情形在投标人没有实施合同或者未履行合同义务时,由招标人或工程师机构出具证明说明情况,并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定,确认后才能收兑银行保函,由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常偏向于这种形式的保函。
2)无条件的银行保函。无条件的银行保函是指招标人不需要出具任何证明和理由。只要看到承包人违约,就可对银行保函进行收兑。
(2)履约担保书 履约担保书的担保方式是当中标人在履行合同中违约时,开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向招标人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保形式的,其金额一般为合同价的30%~50%。
承包商违约时,由工程担保人代为完成工程建设的担保方式,有利于工程建设的顺利进行,因此是我国工程担保制度探索和实践的重点内容。
(3)保留金 保留金是指在业主(工程师)根据合同的约定,每次支付工程进度款时扣除一定数目的款项,作为承包商完成其修补缺陷义务的保证。保留金一般为每次工程进度款的10%,但总额一般应限制在合同总价款的5%(通常最高不得超过10%)。一般在工程移交时,业主(工程师)将保留金的一半支付给承包商;质量保修期(或“缺陷责任期满”)时,将剩下的一半支付给承包商。
需要说明的是,履约保证金额的大小取决于招标项目的类型与规模,但必须保证中标人违约时,招标人不受损失。在投标须知中,招标人要规定使用哪一种形式的履约担保。中标人应当按照招标文件中的规定提交履约担保。没有按照上述要求提交履约担保的招标人将把合同授予次低标者,并没收投标保证金。(www.xing528.com)
2.国际工程承包市场对履约担保的规定
国外也对履约担保多有规定,这主要体现在一些标准示范文本中。
(1)《世行采购指南》 根据《世行采购指南》第2.38条规定,工程的招标文件要求一定金额的保证金,其金额应足以抵偿借款人(招标人)在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照借款人在招标文件中规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函形式提供。担保书或者银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质和规模有所不同。该保证金的一部分应展期至工程竣工日之后,要包括借款人最终验收的缺陷责任期或维修期;另一种做法是,在每次付款中扣留一定百分比作为保留金,直到最终验收为止。可允许承包人在临时验收后用等额保证金来代替保留金。
(2)世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》 1997年经修订后的《土建工程国内竞争性文件》没有采用FIDIC《土木工程施工合同条件》的通用条款,而是根据我国的实际情况制订了新的通用条款。该通用条款第五十一条是关于保证金(履约保证金)的规定,内容包括:
1)中标人应在接到中标通知书14日内按合同专用条款中规定的数额向业主提交履约保证金。缺陷责任期结束后28日履约保证金应保持有效,并应按本文件第九章规定的格式或业主可接受的其他格式由在中华人民共和国注册经营的银行开具。
2)如果没有理由再需要履约保证金,在缺陷责任期结束后的28日内业主应将履约保证金退还给承包人。
3)业主应将从保证金的开出机构所获得的索赔通知承包人。
4)如果下述情况发生42日或以上则业主可从履约保证金中获得索赔,包括项目监理指出承包人有违反合同的行为后,承包人仍继续该违反合同的行为;承包人未将应支付给业主的款项支付给业主。
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