国际私法第2版：提单法律选择条款的效力

与一般涉外合同中的法律选择条款一样，法院认定提单中某一具体条款属于法律选择条款之后，需要首先确定该条款的法律效力。如果该法律选择条款合法有效，则法院应当认定该条款选择的法律作为提单准据法，并依据该准据法确定该提单所有其他条款 （包括性质上不属于法律选择条款的首要条款和地区条款，但不包括管辖权条款和仲裁条款）的效力。

提单法律选择条款在法律性质上是一个以法律选择为内容的合同，是一种以冲突法问题为内容的特殊合同，相对于当事人之间的实体法合同即提单所证明的海运合同 （一般称为主合同）而言，法律选择合同一般被称为“从合同”。法律选择协议作为一种合同，也有自己的准据法。司法实践中我国人民法院一般适用法院地法，即我国内地法律，认定法律选择协议的效力。笔者认为，在我国现行法律法规对法律选择合同的准据法问题没有规定的情况下，适用法院地法解决法律选择合同的效力问题简单易行，并不失为一种可行的解决方案。但是法院在认定法律选择效力时如果采用法院地法理论，在判决书中应明确说明这一点，并对这一理论的合理性进行论证，以增强法院判决书的说服力。

由于提单法律选择条款是提单背面的一个条款，而提单背面并没有提单当事人的签字和公章，因此，法院适用我国法律认定提单法律选择条款的效力时，首先遇到的问题是：当事人之间的法律选择协议是否成立？由于《海商法》第269条并不允许合同任何一方当事人单方面选择法律，只允许合同当事人协议选择合同准据法，因此如果当事人对提单准据法问题没有达成意思表示的一致，则应认定法律选择协议不成立，该提单准据法即应依据最密切联系原则确定。在前述原告江苏纺织与被告华夏货运海上货物运输合同无单放货赔偿纠纷案中，法律选择协议成立问题成为了当事人之间的争议焦点之一。由于该案中提单背面法律选择条款系承运人事先拟定好的，原告称没有看到该条款，因此主张法律选择协议不成立。一审法院支持原告的主张，以被告华夏货运未能证明提单是原告自愿选择适用的为由认定法律选择无效。二审法院则认为提单背面条款应视作双方当事人协商一致的结果，认定法律选择协议有效。[67]该案提出的一个重要问题是：事先印制在合同背面的格式条款是否属于合同内容？(www.xing528.com)

就该案提单背面的法律选择条款而言，被告华夏货运签发了提单，原告接受了提单，外部行为显然表明当事人双方就法律选择问题达成了一致。但由于法律选择条款位于提单背面，提单背面没有任何一方当事人的签字，因此直接依据承运人一方事先拟定的提单背面条款认定该条款内容是当事人双方真实的意思表示，证据不够充分。

由于该案中认定法律选择协议成立和效力的准据法是法院地法即我国法律，案件争诉问题是提单当事人双方对提单背面法律选择条款是否达成了意思表示一致的问题，因此法院应首先考虑我国《海商法》的规定。《海商法》第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同……的单证。”法院认定的证据表明，被告华夏货运自愿签发了提单，原告自愿接受了提单，当事人双方都认可该提单合法有效，因此依据《海商法》第71条，合法有效的提单证明提单当事人之间的海上货物运输合同已经成立，除非有相反证据，提单正面和背面所有条款都依据《海商法》第71条成为该海运合同的内容。任何一方主张提单某一条款不属于合同内容的当事人，应负举证责任。该案中托运人主张其没有同意提单中的法律选择条款，但未能够提供证据证明，因此应认定当事人双方同意了提单背面的法律选择条款。由于该法律选择条款内容和形式方面均符合《海商法》第269条规定，因此法院应认定该法律选择合法有效。