精神损害赔偿风险控制论

以非财产损害取代精神损害，本身也存在难以克服的缺陷。

1.概念不清

非财产损害只是财产损害之外损害的概称，是一个集合概念。集合概念由于其构成的多元性，很难明确揭示概念的准确内涵，因而不符合概念的确定性传统。非财产损害作为财产损害之外各种损害的概称，其内涵和外延的确定均依赖于财产损害之界定。正因如此，虽从逻辑上来说，一切财产损害以外不能以金钱计算和衡量的损害，都可谓之非财产损害。但理论上，关于什么是非财产损害却存在巨大争议。一种观点认为，非财产损害又称无形损害，是指对于财产之外的法益，例如生命、身体、自由、名誉等之侵害所生之损害；^[41]一种观点认为，非财产损害是指与财产权变动无关的，生理和心理上的痛苦；^[42]一种观点认为，非财产损害就是精神损害；另有观点认为，非财产损害是指财产损害之外的，不能以金钱计算和衡量的损害形式，在性质上不表现为一定的财产和经济利益，是不法侵害权利人享有的受法律保护的人格利益、身份利益和特定财产权所造成的非物质利益上的损害。^[43]前述观点，有的指向极为广泛，将一切财产损害之外的损害全涵括在列；有的极为狭窄，甚至将非财产损害与精神损害等同。可以预见，只要沿用非财产损害之概念，就其概念和范围的论争便将一直存在。

2.外在表现不确定(www.xing528.com)

非财产损害的范围十分广泛，一切财产之外的损害均可归入其中。肉体的疼痛和痛苦，社会的不信任和名誉的贬损、身体的不便与不适、社会关系的丧失以及精神损害、性的损害、美感的丧失等均属于非财产的损害。学界所谓的中间损害，如丧失晋升机会、阻碍选择职业等，^[44]本质上也是非财产损害。不同损害的表现形式不一，责任形式亦应有所差异。笼统地以非财产损害概指一切财产损害之外的损害，无法揭示损害的特质，因而也难以承担起指导损害赔偿实践的作用。从精神损害赔偿的角度来说，非财产损害概念由于不具有针对性，没有突出精神损害的特殊性，难免会产生将人格权受侵害的事实本身作为非财产损害的问题。^[45]

作为非财产损害中最常见的损害，精神损害具有举足轻重的地位，也具有不同于其他损害的独特气质。笼统地以非财产损害概称，无论对于学理研究还是立法、司法来说均具有消极影响。首先，从学理上来说，以非财产损害为对象，必然丧失研究的针对性，概念不清、内涵模糊、外延不明晰的问题必将长期困扰理论界；其次，从立法层面来说，过于笼统的概念影响立法的科学性，对司法裁判的指引过于原则，可操作性必然受到影响；最后，从实践层面来说，在形式多样且判断要素不同、法律后果有异而立法过于粗疏的情况下，个案更多地依赖于法官的自由裁量，不仅前述精神损害赔偿中的问题没能有效弥补，又衍生出难以区分、标准模糊等其他问题，可谓得不偿失。