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19世纪下半叶法学探索:法国法学的历程

时间:2023-08-15 理论教育 版权反馈
【摘要】:这说明对判例的探索同时出现在私法和公法中。我们接下来将依次研究法国历史法学派的发展、载体的改善和对判例的学说检讨。他们还希望通过对罗马法和“判决中的法”进行学术探究来扩展法学家的视野。在19世纪初,法国法学院的课堂出勤率一直不高。

19世纪下半叶法学探索:法国法学的历程

前言:新的判例学家

在解经家的心目中,判例只不过是对《民法典》和原理的补充而已。他们的继任者反对这一说法,认为判例本身就是一种自成一体的研究对象,而且仅仅通过判例便可以确立原理并完成相当程度的法律建构。

这种反对声音的来源多种多样。它首先是一个代际更替现象,那些在1850年左右出生的作者面对的是已经由此前伟大作品清理好的属于《民法典》的领域,必须尽力为自己在19世纪最后30年争取知识合法性,所以也就必须反对他们的前辈。

此外,法典也确实开始过时,而且不能总是对所有新的法律问题提供令人满意的答案,特别是那些因为工业社会发展而出现的问题。往往由法官在审理他们所遇到的诉讼时解决这些新问题。如果博士们不想落后于大步向前的历史进程,也不想让正变得越来越主动的法官超过,那么他们就必须研究判例从而掌握其发展。

所以,新博士们对判例的兴趣或多或少可以解释为有意识的权力之争——既与上一代人争,又与法官们争。民法学家把自己塑造为我们今天所说的判例研究者,他们不再仅仅为了增加实务人士的知识而收集判例,而是从学术的角度评论它们。

此项工作超越了私法领域。在行政法上,最高行政法院重要且特别具有创造力的工作让一个新的博士范畴出现于19世纪,特别是19世纪最后30年。他们研究最高行政法院的作品,从而通过把判例体系化而掌握其发展。这说明对判例的探索同时出现在私法和公法中。

1.私法上的探索

主要发展于19世纪下半叶的对民事判例的探索经历了两个准备阶段。首先是知识意义上的准备,在德国历史法学派的影响下,一些法国作者在法国的语境中接受了历史法学派的意识形态,并认为判例就是正在形成的历史。我们可以说这些作者在某种意义上形成了“法国历史法学派”。[29]然后是支持载体改善带来的物质意义上的准备,因为判例汇编越来越可靠,人们终于可以知道判决的准确内容。

于是,作者们可以开始发表那些我们将称为“对判例的学说检讨”的作品,其中包括了体系化的工作,而他们正是通过此项工作发明了今天意义上的判例。这个词(jurisprudence)指的不再是法学,而是经过学说合理化的法院活动产物。

我们接下来将依次研究法国历史法学派的发展、载体的改善和对判例的学说检讨。

1)一种法国历史法学派的发展

从解经派的时代起,就有一些作者激烈而张扬地反对他们的方法。他们多少有些夸张地批评解经者局限于对文本的语法与逻辑结构的研究、全部的基础就是书卷气十足的法律文化,到最后完全割断了法国法和它的历史、政治语境。他们还希望通过对罗马法和“判决中的法”进行学术探究来扩展法学家的视野。从复辟的最初几年起,新一代的法学家就开启了有意与解经法学家一较高下的运动,并以期刊《忒弥斯》作为自己的阵地。这一运动在19世纪取得了一定的成功,因为像弗利克斯(Jean-Jacques Foelix)、沃洛夫斯基(Louis Wolowski)和拉布莱(Édouard Laboulaye)这样的法学家在其感召之下创立了新的斗争性期刊,并尝试提出法学研究的新方向。

a)奠基人:以《忒弥斯》(Thémis)期刊为中心。叛逆运动可能最早起源于青年学者的失望。在19世纪初,法国学院的课堂出勤率一直不高。满堂灌的教学法无法引发学生的兴趣,把《民法典》一条接着一条介绍下去的展示方法看上去在鼓励死记硬背而非智力活动。正是在这时,福楼拜(Gustav Flaubert)《情感教育》(L'éducation sentimentale)的主角们抱怨他们在课堂上有多无聊,看着“三百名天真无知的年轻人坐满阶梯教室,听红袍老头的独白”。[30]

相比之下,德国则代表了所有的优点,因为德国没有法典,许多人其实也并不想要这么一部法典,在此情况下人们才能自由地追求真正的科学。德国大学培养着真正的法学家而非穿袍贵族、培养着真正的学者而非实务人士,时人以此为现代大学的榜样。大学的大师们尽享殊荣,特别是历史法学派的创始人、柏林的教授萨维尼(Karl von Savigny)。所以,总体的潮流是法国的青年博士纷纷转向德国,希望以德国模式革新法国的法律思想和法学教育。

这一潮流的引领者是茹尔当(Athanase Jourdan)。[31]他是一名中立国民公会代表的儿子,中学时与后来成为知名哲学家的库赞(Victor Cousin)是好友。茹尔当在巴黎法学院学习的时候把大部分的时间用在了听老迪潘的课上。他在1812年成为律师,1813年取得博士学位,1822年在候补教授竞考中失利。但当时他已经是1819年创立的《忒弥斯》期刊的创始人之一,也是最主要的撰稿人。该期刊创办时遭到最传统的民法学家群体的激烈抨击。

布隆多也参与创办了《忒弥斯》。他1784年出生于比利时纳慕尔的一个富裕皮匠家庭,先在比利时学习,然后于斯特拉斯堡开始自己的事业。1809年获得任命成为巴黎法学院的候补教授,他却于次年竞争一个正式教授席位时失败。1819年,虽然很多同事反对他独特的教学法,但布隆多再次参加教席的竞考,并最终取得了罗马法的教席。

《忒弥斯》的另一名主要撰稿人是迪科鲁瓦(Adolphe Marie Du Caurroy de la Croix)。他的父亲是一名在巴列门出庭的律师,并且参与撰写了居约的《判例索引集》。1811年,23岁的迪科鲁瓦获得法学博士学位,开始执律师业,随后在没有经过正常竞考程序的情况下成为巴黎法学院的罗马法讲席教授,一直到1850年去世。迪科鲁瓦认为自己正从科学的角度研究罗马法,并为此投入了他大部分的心血。但这项事业并未阻止他同时对民法产生了浓厚兴趣,还以“A.T.H.”的笔名在《忒弥斯》上发表了大量辛辣的民法文章。[32]

还有另外三名年轻人把《忒弥斯》的编辑部填满。首先是徳芒特,我们此前已经详细谈起过,他短暂参与《忒弥斯》后,很快便把年轻时代的抱负抛诸脑后,成了解经家。另一位是迪福莱尔(François Dufrayer),因为过早去世,他是《忒弥斯》的创始人中最不为人知的一位。他在期刊创立之前已经有了几年在德国的科布伦茨教学的经验,创刊时正在巴黎当候补教授。最后是经多见广的瓦尔安科尼格(Léopold Warnkoenig),他先后在海德堡和哥廷根学习,然后前往列日教授罗马法。他长期以来和全欧的法学家通信,一直对《忒弥斯》的事业十分忠诚,并在茹尔当于1826年过早去世后积极帮助期刊把出版阵地转移到比利时。

除了这些主要的撰稿人,还有一些作者在传播德国思想方面发挥了重要作用。对德国历史法学派了如指掌的莱米尼耶(Eugène Lerminier)就不时在《忒弥斯》发表文章。他的博士论文向法国法学界介绍了萨维尼在《论占有》中的成果,然后他又在1829年出版了直接根据柏林的大师的思想写成的《法史学总论》(Introduction générale à l'histoire du droit)。他一直不知疲倦地转化德国思想,从而使之与自由主义和圣西门主义相调和。最终,七月王朝在1831年给了他法兰西公学(Collège de France)比较立法史的教席(译注:这也是历史上首次创设关于比较法的教席,可以视为比较法学的开端)。

其他在《忒弥斯》上发表文章的人则距离德国思想稍远一些。他们之中有最早的行政法学专家,如热朗多(Joseph Gérando)、科尔默南(Louis Marie de Lahaye de Cormenin)和马卡雷尔(Louis-Antoine Macarel)就在该刊上发表过他们的课程大纲,更不用说后来创办了著名的《判例总汇》(Jurisprudence générale)的达洛兹。就连日后指责《忒弥斯》为“想要把日耳曼主义偷偷引入法国的小团体”的老迪潘,也曾在上面发表过两篇文章。

简言之,在1819年—1826年,不少巴黎自由派的年轻人都曾与《忒弥斯》在此时或彼时亲近过。他们的政治与思想立场大致和《环球报》(Le Globe)一致,而且有时和法学院关系微妙。不过,他们的抱负到底如何,现在看来多少有些含糊不清。

这些作者从德国历史法学派中借取了重振法律史特别是罗马法史研究的野心。他们想要完成对居雅士和多诺文本的注释,并且重新回到货真价实的罗马法文本之中。但他们没有在自己的计划中加入关于法律来自民族精神(Volksgeist)的思想,也没接受德国作者强烈反对法典编撰的立场。在这个意义上人们甚至可以因为他们拒绝了历史宿命论,而说《忒弥斯》的作者们与德国历史法学相去甚远。研究罗马法对于他们而言是一种重新发现克林姆拉特(Henri Klimrath)所说“时间之流”的方法,而需要实现的任务乃是编纂民法典,不过法典却不是拿破仑一人之功,而是漫长传统的产物。[33]

如果《民法典》对他们来说不是法律的开始,那也不会是法律的终点。和莱茵河另一侧的同仁相反,他们不认为历史的发展止于1804年。《忒弥斯》的支持者认为,《民法典》是一份还能变得更完美的文本,所以需要收集所有有关意见来改善法典。这也解释了为什么该期刊中有越来越大的篇幅用于讨论主要的学术作品,特别是关于判例的作品。

必须研究判例的想法已经清楚无疑,但背后的精神相当特殊。参与者并不打算仅仅为了帮助实务人士而收集司法决定,而是希望通过研究这些决定理解法律之发展。他们清楚地把判例当作正在发展的法律史中最重要的因素,不过判例必须重新整理,因为法学家不能把自己降格为决疑术士。[34]这就是为什么《忒弥斯》发布的是“重新整理”后的判例。

他们现在离《民法典》的开拓者绝不遥远。《忒弥斯》仍然在评注法典,只不过方式与解经家们不同。布隆多就是例证,他在早年也是《忒弥斯》的合作者,接替德尔万古成为巴黎法学院院长后则成了解经派的坚定拥护者。但和后来疏远《忒弥斯》的德芒特不同,布隆多还继续在该期刊发表文章。

b)后继者:弗利克斯、沃洛夫斯基和拉布莱。《忒弥斯》后继有人,不过却是些不那么关心判例的继任者。我们提及这些学者是因为他们确实多少为法国法律思想带来了新元素,而且说明世纪初的思想运动并非昙花一现。

克林姆拉特虽然于1837年刚30岁时便骤然辞世,但他对解经方法的激烈批评仍然值得人们铭记。他提出应该从历史、哲学、政治、经济学等各个角度研究法律。但即便如此,他还是没有脱离法典。

正是带着和克林姆拉特同样的想法,出生于德国的巴黎律师弗利克斯创办了《外国立法与政治经济学评论》(Revue étrangère de législation et d'économie politique),希望推进对外国立法的研究,并以此改善法国法。他的期刊也包括了对最新判例的介绍,但是数量很有限。当弗利克斯于1853年去世时,他的期刊也就停刊了。

另一位外国移民沃洛夫斯基也是一名律师兼期刊创办者。1810年生于华沙的他参加了1830年的波兰革命,所以新政权派他到巴黎担任外交官,也导致了俄国入侵波兰后缺席审判他死刑。他在1833年归化为法国人,还成了勒普累(Frédéric Le Play)社会改良思想的拥护者(译注:出生于1806年的勒普累最早是一名矿业工程师,后来转向对欧洲各国家庭历史的比较研究,并因而成了法国最早的社会学家和人类学家)。沃洛夫斯基既是一名律师,也是艺术与工艺学院的知名教授,还是巴黎不动产信贷的创始人。1834年,他创办了《立法与判例评论》,吸引了许多像布隆多、瓦莱特和德莫隆布这样的重要作者投稿。他的期刊和弗利克斯的一样不拘一格,却避免了后者朝生暮死的命运。在1853年,这本刊物因为与两年前创办的、更加面向实务的《判例批判评论》合并而得以延续。这次合并也创生了在未来70多年里最具影响力的一般性法国法律期刊《立法与判例批判评论》。

1855年,拉布莱创立了《法国与外国法历史评论》(Revue historique de droit français et étranger),再次高举《忒弥斯》的火炬。这名罗马法专家同时也是托克维尔(Alexis de Tocqueville)的追随者,他从1849年开始占据法兰西公学“比较立法的整体和哲学史”教席,对法国思想的发展有可观影响。据我们所知,拉布莱还是唯一一个在纽约有自己雕像的法国法学教授。人们为了感谢他主张赠与美国人一个象征自由的巨型雕塑并积极推动此事而为他立像。[35]

他确实是萨维尼的追随者,但拉布莱并不否认《民法典》的价值。他无疑希望把现行法与过去20个世纪的历史联系起来,但也避免自己掉入历史宿命论之中。1870年,他又创立了《古今法外立法评论》(Revue de législation ancienne et moderne française et étrangère),人们从中可以找到《忒弥斯》的影子,即便这本期刊本身已经是50多年前的旧事了。

几代学者之间的这种延续性让人们有理由认为确实存在一种法国历史法学派,他们的主张缓慢而安静地为法国法学准备好了研究判例的氛围。但对判例的探索最终还是与支持性出版物的改善密不可分。

2)出版物的改善

多种因素导致19世纪初判例的研究较弱,其中肯定包括了司法机关在无所不能之立法者面前权力减退的原因。[36]此外,最高法院推翻下级法院判决的技术缺乏法律基础也是事实,导致最高法院判例的数量一直有限。[37]但对判例援引稀少还得归咎于当时的判例汇编质量低下。[38]它们比达盖索嗤之以鼻的旧制度下那些汇编好不到哪去,18世纪的实务人士并不总把这些汇编放在自己的藏书中,也并不建议使用它们。

判例汇编的质量在19世纪上半叶得到大大改善。其实重要变革在1790年已经萌芽。1790年8月16日—24日的法律为全国上下设立了统一的最高法院,从此汇编的内容不再像过去那样仅限制在一块领地的地理范围以内,更不用只是对一个地方巴列门判决的汇编。除此之外,同一部法律还要求法官说明自己的判决理由,其结果是收集判决的人不必再亲自前往庭审现场去记录两造提出的事实和法律论据。最后,1790年11月27日的另一个法律要求所有推翻原判的判决都要印刷公布。在督政府时代,共和历5年(1797年)葡月28日的行政命令进而要求这些判决不能以单篇文书分别公布,而要集合在官方的文册之中。

此项动议极大便利了私人出版商,他们很快就着手编辑出版不同司法机关的判决,从而让人们可以知道司法界如何解释适用全新的《民法典》,实务界对此尤为关注。这类出版物在19世纪数量众多,可以分成两个不同的类别:

第一类以字母顺序排列判决,包括了索引集和辞典,它们看上去很容易编纂,但是因为过时的速度快,所以经常需要重新修订。

梅兰的《法律问题集》就是此类作品中最早的一种,在整个19世纪30年代处于支配地位。不过,除了其他类似作品以外,巴武(François-Nicolas Bavoux)和卢瓦索(Jean-Simon Loiseau)多次再版的《〈民法典〉判例》也不遑多让,该书在1803年—1807年短短4年间就再版了12次。二位作者在他们的“前言”中强调,“《民法典》最好的解释者就是法院”,他们要以评注的形式整理法院的裁判。老迪潘、卢瓦索和德拉波特也在1814年出版了《现代民事、刑事、程序法与商事判决词典》(Dictionnaire des arrêts modernes en matière civile et criminelle,de procédure et de commerce),这似乎至少在一些《忒弥斯》的编辑眼中更加成功。这一两卷本的特色是仅仅收录判例的摘要,为读者指明可以具体在哪本判例集中找到全文。法典注释(Codes annotés)方法很快也流行起来,成了字母顺序和时间顺序编纂法之间的一种折中。

第二类则以时间顺序排列判决。这种编纂方式在建构判例事实的时候将扮演重要角色。大概在19世纪30年代,时间顺序编纂法逐渐定型。在经过了长时间的试错,特别是在终于克服了寻找初审和上诉法院判决的困难后,新版的周期性判决出版物总体上令人满意。到了1820年前后,仅在巴黎就有20多种周期性出版物。其中,又尤其以三份杂志最为地位尊贵。

首先是《法院杂志》(Journal du Palais)。它在共和历9年(1801年)开始出版,在过了几十年之后,出版者最终决定以时间顺序编排案例,并且收录判决全文。终于,在1842年,它可以宣布“我们不会遗漏一个判例,不会遗漏任何一个判例”。[39]勒德吕-罗兰(Alexandre Ledru-Rollin)在同一期中呼吁教授们也参与案例的编纂。[40]他的呼声最终在1859年得到回应,拉贝(Joseph-Émile Labbé)为该期刊撰写了第一篇判例分析,[41]同时也开启了“判例学者”一词的当代意义:那些评论判例的人。

然后还要提到《法律与判例辑录》(Recueil général des lois et des arrêts),它在1891年兼并了《法院杂志》,但创办伊始同样一波三折。它最早在共和历10年(1802年)以月刊形式出版,在1808年西雷成为唯一主编后开始正式定名为《法律与判例辑录》。这位西雷真是一位传奇人物,他最初是佩里格主教(évêque Périgueux)手下的牧师,后曾短暂出任梅兰的秘书,然后成了国民公会立法委员会的官员,与特隆歇(François Denis Tronchet)、西哀士(Emmanuel-Joseph Sieyès)和比戈·德·普雷阿梅纽(Félix Bigot de Préameneu)过从甚密,并在其后成为革命法庭法官,却也身陷囹圄13个月。在督政府时代,他官至司法部长,从而有权修订流放犯的名单,并且为了迎娶其中一位流放犯的女儿而还俗,然后成了一名显赫的出版商和最高法院法官。然而,这样精彩绝伦的双面人生也没有让他避免死于贫穷之中的宿命,他的儿子则死于一场发生于交际花闺房之中的决斗。他的辑录在1831年交由两位律师主编后,也采取了时间顺序编排法。此后,每卷大致分成相等的两部分,第一部分收录的是最高法院的判决,第二部分收录上诉法院的判决。直到1881年开始,辑录开始增加其他部分,比如最高行政法院和外国法院的判决。

最后,还有《庭审杂志》(Journal des audiences)。在1825年创立的时候,它的名字是“王国判例全集”(Jurisprudence générale du Royaume),创办者是以声名卓越之民法学家身份闻名于世的最高法院出庭律师达洛兹。《庭审杂志》也根据时间顺序排列判决,有些全文收录,有些只收录摘要。编辑们还发表各判例的评注,不过这些评注短小而且是匿名的。

大约在1840年左右,世纪初的出版者们所梦想的目标大致上实现了。实务工作者现在有不同形式的高质量判例记录可以使用。而所有的作者无论出身于大学还是法庭,都可以从学说的角度研究判例。实际上他们大部分人也确实在这样做,而且越来越有体系性。

3)“对判例的学说检讨”

从学说角度对判例的检讨与审视基本上都出现于期刊上,但这背后隐藏着两种不同的哲学。对于那些接近于解经家的“古典作者”而言,判例的主要功能是让法律文本在接触了纷繁复杂的事实后变得意义明确。对于那些或明或暗受法国历史法学派的作品启发的“现代作者”而言,判例就是正在发展的历史。我们不应忘记,“古典作者”和“现代作者”都在同一个时期发表作品,主要是在19世纪下半叶。不过,前者很快就失去了发展动力,后者却在对判例事实的学说创造中扮演了主要角色。

a)古典作者:《立法与判例批判评论》模式。撇开流行的传说,其实法典的开拓者已经开始在期刊上发表研究判例的文章了。比如瓦莱特和迪韦吉耶就从1844年起为《法国与外国法律评论》(Revue de droit français et étranger)撰写法国判例的评论。事实上我们现在几乎每本法学期刊上都有的判例研究专栏(传统)正是由他们开启的。

一本新的刊物在1851年创立,它冗长的名字本身就可以作为一个独立的研究项目:《作为判例汇编之学说补充的民事、行政、商事、刑事判例批判评论》(Revue critique de la jurisprudence en matière civile,administrative,commerciale et criminelle formant le complément doctrinal des recueils d'arrêts,就是此前简称《判例批判评论》的刊物)。它的创立者除了我们已经提到过的德莫隆布、马尔卡代和蓬以外,还有最高行政法院的前任副院长科尔默南(Louis-Marie de Cormenin)和图卢兹法学院的刑法学教授莫利尼耶(Victor Molinier)。他们的目标仅仅是发表对判例汇编的学说补充而已,可以说是很谦逊了。

然而,正是通过这一期刊涌现出了现代意义上的判例学者。也是在这一期刊而非那些实务人士所创立的期刊上,重量级教授开始撰写对判例的评论。该刊物的创办者们希望法学院不要错过判例研究的风潮,毕竟判例“对法学产生了不会消退的重要影响”。[42]换言之,就是要让法学院参与“通过对具体纠纷的实践解释立法的伟大日常工作”。[43]但他们还不认为判例因为体现了正在发展的社会现实而本身就值得研究。在古典作者的眼中,判例仅仅是对法典的补充。

这一补充变得越来越不可或缺。但对判例的研究只能服务于解释成文法,而非超越成文法。这一想法在上述新刊物于1853年兼并沃洛夫斯基的《立法与判例评论》成为《立法与判例批判评论》的时候变得非常清楚。一直到1939年停刊,这本兼并后的期刊都是法国一般法学类刊物中地位最尊贵的。专长刑法的法官埃利(Faustin Hélie)在为该刊第一期撰写导言时抱怨判决数量巨大,判例中到处都是混乱。当然,与我们今天所见爆炸般增长的判例不能同日而语。所以,他认为必须好好调教这些判决,并把它们置于法律原理的权威之下。[44]

他们使用的方法和现代派们所使用并在晚些时候由萨莱耶(Raymond Saleilles)和埃斯曼(Adhémar Esmein)所理论化的那种方法截然相反。现代派乐于见到事实以判例为中介侵扰法律秩序,而他们的前辈则对此毫无兴趣。判例事实是混乱和麻烦的根源,所以必须规训它们。准确地说,法学家必须比较法官所持学说和立法者所持学说,然后让前者与后者相一致,而且一切都必须以对原理的尊重为前提。稍加反思就会发现,这一方法无非是解经方法的复制品,只不过针对的是新的素材。

一些基于上述判例研究模式的期刊在19世纪下半叶创刊。在这些期刊上,人们分析判例仅仅是为了通过对判决的研究补全对立法的研究,别无他念。从1852年创刊的《法国法实践评论》(Revue pratique de droit français)到1877年创刊的《司法法国》(La France judiciaire)皆是如此。一些针对某个部门法的刊物,无论出自大学(教授)还是实务人士之手,也分享同样的目标。其中比较典型的例子就是1842年由两位巴黎律师创办的《商法与海商法理论与实务年鉴》(Annales théorique et pratique du droit commercial et maritime)和在1885年由一位马赛律师创办的《海商法国际评论》(Revue internationale du droit maritime)。

然而,从近处观察就会发现,人们其实越来越不看重官方目标,判例逐渐成为一种独立的研究对象。所以,随着时间逝去,《立法与判例批判评论》继续蓬勃发展,却逐步背离了它草创时的目标。而事实上,原本以对判决的研究补充立法研究的模式早已受到现代派作者的质疑。

b)现代作者:从《西雷汇编》到《民法季刊》。按照出现的顺序,最早产生现代作者的是使用时间顺序编辑判决的主要汇编的出版者。他们不仅仅希望为实务人士提供论证宝库。在历史法学派带来的更大知识野心的推动下,他们在判决中看到了比补充或评注成文法大得多的机遇。他们认为判例是法律活生生的部分,也是进步的促进者。

德维尔纳夫(Lemoine Devilleneuve)和卡雷特(Antoine-Auguste Carette)在1849年就在为《西雷汇编》(Recueil Sirey)的新版撰写的前言中表示,在他们看来,只有研究判决才能在法学中应用实验方法,从而把法学从对进步的麻木不仁中解救出来,避免人们沉溺于关于法典的出版物构成的书海之中。[45]与西雷齐名的汇编出版者达洛兹肯定也分享着同样的观点,所以他才参与了《忒弥斯》、弗利克斯和沃洛夫斯基的出版探险。

与此同时,勒德吕-罗兰在1842年的《法院杂志》中的表态也令他成为法国历史法学派发展中的一员,因为他主张,判例对立法“有一种无法消除的作用,而且这一作用一直在不停扩大,希望取而代之”。尽管如此,判例无可消除的作用仍然不会挑战法典的首要地位。对此,勒德吕-罗兰的态度依然十分坚定:回到法典化以前时代的混乱只能是一种退化。虽然人们不能满足于此,法典化却无疑是一种不可逆的新发展。(www.xing528.com)

虽然人们对发表在期刊上的匿名案例评论很有兴趣,但真正有意义的判例研究还要等到19世纪最后30年教授们开始转向此项事业时才会出现。在1887年创办了《法国、外国和国际商法年鉴》(Annales de droil commercial,français,etranger,et international)的塔勒尔(Edmond Thaller)就认为,商法的真谛蕴藏在商事判例而非《商法典》之中。为该期刊撰写导言的德芒雅(Charles Demangeat)就把判例置于首要位置,因为他明确以当时全新的方式主张:商法首先是一种判例法。

总体而言,对判决的新型学说研究之所以能在此时蓬勃发展,是因为那些与前辈解经学者不同的作者们在法律进化中看到了历史的动力。这一运动在1856年通过第一次全国性法学院教授资格考试的新一代法学家中影响尤为明显。

拉贝就是其中一员,只不过他自己可能对此毫无知觉,因为这名罗马法学家本希望可以从古老的“审慎者”们的方法中获得启发。在1859年—1894年,他为《法院杂志》和《西雷汇编》撰写了大量关于民法各个领域的判决短评,这些短评的共同的任务是把抽象的法律规则应用于日新月异的实践事实。但拉贝本人从来没有真正采取历史方法来写作,因为他总是希望通过塑造原理而把法律合理化。那么,他是解经家的一员吗?也不尽然。因为解经家们认为判例出现在原理之后,而且必须服从原理;拉贝则不然,他认为判例可以帮助人们确立原理,并且因此肯定出现在原理之前。

拉贝与解经派藕断丝连的关系让他实践着类似历史法学派的方法却从来不明说。瓦莱特的学生、与拉贝同年通过教授资格考试的比弗努瓦(Claude Bufnoir)则把历史方法理论化,并成为这一方法真正的促进者。在巴黎法学院担任民法教席直至1898年去世的比弗努瓦几乎没有留下任何书面作品。但他对于新一代民法学家的影响十分可观,而正是这代人发明了“学说”一词的现代含义。

其实,比弗努瓦的历史方法并不明确,它表现为一种“新的法哲学方法,它不从先天确立的原理中、而是从社会自然发展形成过程中不断揭示的事实状态中探求法律规则的基础和理性”。[46]所以,比弗努瓦并不反对确立原理的必要性,他所不能接受的是先验的原理。同样,他主张在法律规则于不同阶段的发展中探求法律进化的轨迹,从而认为法律紧密依赖于社会的运动。

拉贝和比弗努瓦以隐蔽却决定性的方式转移了传统学者的目标。从此,作为法律原理之广厦建构地基的不再是《民法典》,而是“生活中的运动”,只有它们才能让人明白法律规则如何形成。如此一来,就很容易理解为何判例成了研究的中心了。法学家把判例放在首位,完全是因为人们认为可以从中发现社会力量的活动。

画下19世纪末的转变的最后一笔的是比弗努瓦的女婿萨莱耶。[47]萨莱耶比所有人都明白判例在法学研究中的优先地位。但他这一主张最早出于令人有些意想不到的务实原因——只有这样才能从无可挽回的衰落中拯救民法学家。当19世纪行将结束时,萨莱耶观察到,吸引年轻学生的是经济学家和包括我们现在所说的政治学家在内的公法学家,因为他们巨大的优势在于可以讨论当时的社会问题,而那些老派的民法学家还在死板地讲解《民法典》的文义,仿佛世界从1804年开始就没有变化过一样。[48]所以,民法学教授必须改变他们的方法,才能把对法典的解释与时代面临的重大社会问题结合起来。恰恰是在判例中,人们才能与生活永不停息的运动在每日司法实践中提出的最艰深的民法问题相遇,那么不研究判例如何能实现法律解释和社会问题的联结?萨莱耶因此力主民法学家深入研究司法决定。

1898年萨莱耶成为巴黎法学院教授后,他积极参与了一份新期刊的创办,而该期刊所欲推动的也正是他自己的理论观点。[49]当《民法季刊》(Revue trimestrielle de droit civil)终于在1902年出刊时,开篇便是埃斯曼清楚说明该刊创办者意图的一篇论文。他们想划清和法典的开拓者之间的界限,因为新的秩序一方面是“学说把判例作为其首要研究对象”,[50]另一方面则是这一研究必须通过埃斯曼本人积极支持的历史方法方得实现。[51]不过,学说不能不提供综合的结果;也就是说,学说需要从判例中寻找适合引导日后法律发展的原理。

萨莱耶无疑支持此种观点。萨莱耶希望结束从法典文句进行逻辑推理所造成的滥用和抽象,他把这些归咎于经典学说的支持者——解经家们。他还希望赋判例以法律的权威,使其具有《民法典》一般的效力,他比埃斯曼更明确地主张法官应当拥有“相当大的解释权”。[52]然而,如此从立法的束缚下解脱出来的判例必须服从学说,因为当时大部分的作者都接受了历史方法,认为只有学说才能从判例中发现法律发展的方向。

实际上,在自称为“新方法”的外衣之下,现代作者们不过是把解经者研究法典时已经使用过的理性化和系统化方法再使用到对判例的研究中罢了。法国学说已经无法摆脱这种理性化和系统化方法。同样崛起于19世纪下半叶的行政法学家们也无法免俗。

2.公法上的探索

里韦罗(Jean Rivero)的名言人所尽知,他说行政法学说“成长于判例的怀抱中”。[53]但该断言可能引起误解。首先,它没有揭示在行政法领域其实存在两个不同的学说,按照里韦罗自己的说法,最高行政法院的法官们有一套“判例的学说”(doctrine jurisprudentielle),大学教授则有一套“教师的学说”(doctrine enseignante)。[54]其次,它会让人以为行政法学家的成就开始于最高行政法院判例真正大幅增长的时代,也就是1880年—1930年。[55]而真实的情况是从19世纪上半叶开始,已经有作者投身行政法学研究了,他们中有教授也有最高行政法院的法官。19世纪末更像是一种再生而非创造。无论如何,行政法领域和民法领域一样,作者们在同一个时刻放弃了对文本的执着研究,转而写作令判例得以系统化的作品。

然而,当私法教授们把握时机确立他们高于法院的权威时,行政法领域却没有出现类似的现象。与私法学家不同的是,公法学教授并未成功垄断合理化最高行政法院之判决的权力。实际上,正是19世纪大部分时间里私法在法学院之内毫无争议的统治地位,导致一个独立且足够强大的行政法学教授群体无法在当时形成。这一群体晚些才会出现。和私法领域的情况恰恰相反,在19世纪下半叶整理行政法判例的教授们并没有获得法官的臣服,最高行政法院的法官仍然在行政法学说建构中扮演着首要角色。这也十分自然地让行政法学具有了判例法的色彩。此时,最高行政法院的成员则不仅惯于评论和整理他们自己的判决,而且视在培养未来管理者的不同机构中教授行政法为常事。然而,这种权力在今天一去不复返。

我们不妨认为,最高行政法院成员的传统权力尚不足以完全胜过法学院在世纪末逐渐增长的权威。

1)最高行政法院的传统权力

这种权力并非因为新判例的系统化一蹴而就。在整个19世纪,行政法学的逐渐形成得益于数位在公共行政中身居高位的人士,其中大部分都是(或者曾经是)最高行政法院的成员。但行政法学真正的大步前进还要等到19世纪行将结束时,因为此时最高行政法院副院长爱德华·拉费里埃(Édouard Laferrière)出版了他的行政诉讼专著。

a)先锋。行政法的先锋和《民法典》的解经家不可同日而语。他们的数量更少,出现在历史舞台上的时间也更晚;他们的作品因为研究对象本身还十分有限,而缺乏民法学那样耀眼的光芒。行政法学主要是从19世纪40年代开始发展起来的。

但行政法的教学早在这以前就已经开始了。最早设立行政法课程的是各个中央理工学院,共和历十二年(1804年)风月22日规定设立新法律学校的法律虽然确立了民法的绝对优势地位,却并没有取消行政法,而是以“有关公共行政的民法”为名在本科阶段保留了它。

在巴黎法律学校,国民公会前任议员波尔捷(Louis-François Portiez)在两年里承担了行政法授课任务。他在1808年把自己讲课的内容出版为《行政立法讲义》(Cours de législation administrative),这本平庸的讲义按照优士丁尼的分类,分成人、物和诉讼三个部分。[56]这种体例将会影响以后数代作者,特别是他的继任者热朗多。

热朗多是忠实的天主教徒,虽然国民公会曾经判处他死刑,他却仍从1808年开始成为最高行政法院的法官,并因此在1819年—1822年和1828年以后占据波尔捷的教席。在他1819年发表在《忒弥斯》的授课大纲中,热朗多几乎没有提到最高行政法院的判例。他出版于1828年的《行政法学阶梯》(Institutes de droit administratif)也对此所言甚少。这本既不是专著也不是教材的书声称其通过原理重整越来越多的立法和规章,从而让它们达到可以编纂行政法典的和谐程度。

这样坦诚的文本解经研究并没有持续很久。在1842年—1849年讲授“一般行政学”(Administration générale)课程的马卡雷尔已经用不同的眼光看问题了。他出生于1790年,最早是邮政部门的秘书,后来先后成为最高行政法院和最高法院律师、最高行政法院审理长(maître des requêtes)、最高行政法院法官(而且在数年间担任诉讼处处长),还在1837到1839年间担任内政部地方事务办公室主任。他曾经为热朗多做过助手。和热朗多一样,他也希望从行政法中提炼出若干一般原理,从而实现“某种程度的和谐”。但他不想局限于规制。他在最高行政法院的经历促使他推广该法院的判决。从1818年起,他开始在《行政判例要义》(Élément de jurisprudence administrative)中系统整理和公布这些判决。在1821年,他创办了对最高行政法院判决的周期汇编,现在人们称其为《勒邦汇编》(Recueil Lebon),其成功有目共睹。

科尔默南也选择了同样的道路。这名出身于贵族家庭的热心天主教徒在1814年进入最高行政法院,年仅26岁。35年后,在经历了政治生活的风浪之后,他也成了最高行政法院的诉讼处处长。1848年,作为七月王朝的积极反对者和出色的政治宣传册作者,他当选为立宪会议的一员,并且在其中主持宪法起草委员会的工作。作为人民主权理论的坚定支持者,他认为总统应该由普选程序选出,然而当被法国人民选举成为总统的拿破仑三世恢复帝制的时候,他也表示欢迎。

他的政治活动浇灌了丰富的学术作品。当时的行政法因为19世纪的政权更迭而混乱不堪。科尔默南非常了解最高行政法院统摄这一领域的愿望,所以致力于用自由主义的司法原则来体系化行政法。正如那些同样身处复辟与第二帝国覆灭之间的同时代人一样,他想要尽力限制行政机关的恣意,所以才从“行政相对人的主观权利出发”建立行政法。[57]

热朗多、马卡雷尔和科尔默南是现代行政法最广为人知的先行者。但在他们开辟新道路的历程中,其他最高行政法院的成员也相伴左右。其中有些人更接近文本的解经家,比如布谢奈-勒费(Adèle-Gabriel-Denis Bouchené-Lefer),他希望通过逻辑和事物的本质而从立法中抽象出稳定的原理,从而让行政法超越瞬息万变的政治风潮。不过他属于少数派,此后的一代人毫不犹豫地把判例放在了首位。另一位诉讼处处长布拉蒂尼耶(Sébastien-Joseph Boulatignier)就极力主张使用判决教授行政法。从1848年开始在路桥学院讲授声名卓著的行政法课程的奥科克(Léon Aucoc)也同意他的看法。奥科克属于最高行政法院中的“职业因素”,也就是因为精通行政法的知识而在此任职的职业法律人,不同于那些因为政治原因而获任命的成员。他在第二帝国时期极力推动这一机构在审判中实现独立自主,所以他把行政法呈现为一个和政治科学无关的整体。[58]他此后又参与了第三共和国时期最高行政法院的重建工作。

至少在拉费里埃之前,最高法院法官们的学说作品中最出色的当属从1882年开始出版的二十八卷本《行政法判例汇编》(Répertoire de droit administratif),先后由贝凯(Léon Béquet)和拉费里埃主编。贝凯找到的超过50名编写者几乎全部出自最高行政法院,他希望自己的汇编能和40多年前达洛兹主编的民法判例汇编分庭抗礼。对他而言,人们在19世纪初围绕行政法的法典化争论不休的年代已经一去不复返。行政法的新领域不断出现,法律和规章制度如雨后春笋般涌现,法典化已经不可能了。所以,现在还不如听由“能够避免政治的风云变幻之弊”的最高行政法院来形成他们的“规制性判例”。[59]

贝凯代表了当时大部分作者的想法,他们希望小心地把行政法和政治领域区隔开,从而正当化它的存在,就和民法学家成功地正当化《民法典》时极力拒绝拿破仑的个人色彩一样。这些作者使用的方法也和民法学家别无二致:开展合理化的工作,竭尽全力在法律和规章的表面混乱之下寻找行政法隐而不彰却声称货真价实的融贯性,以使行政法的原理比其表面更加稳定、相互协调。正如在民法中一样,行政法学界也产生了大量充斥着法律原理的文献,这些原理又通过一个融贯体系彼此连接。以至于一位作者不得不承认,人们“把实践所揭示的无穷无尽的偶然都藏在阴影之中,视而不见”。[60]

但不同于民法学家的是,这些作者认为发现行政法原理并以理性之方式把它们组织起来的最佳场所不在学院,而在最高行政法院。最高行政法院的法官既通过受理诉讼形成判例,又肩负着让这些判例为外界所知的任务,还要把它们整合成型。另外,这一宏大的集体创作几乎肯定会让最高行政法院法官们对曾经盛极一时的行政法法典化工作闭口不言,因为法典化的风险在于摧毁他们所在之机构的创造性职能,并因此摧毁该机构的权力。

他们的集体工作最终在整个19世纪获得了非凡的成就,既合法化了最高行政法院的作品,又限制了行政机关的恣意,还合理化了多个不同的整体留下的多如牛毛的法律和规章。这些成果都体现在最高行政法院副院长拉费里埃1887年著名的著作之中。

b)拉费里埃。拉费里埃是法国行政法的代表人物,也是位极人臣的政治家。他的父亲是一名行政法教授,曾经担任法学院的总监,也是最高行政法院的成员。拉费里埃本人出道时是巴黎律师公会的律师。在帝制时期,他是共和党反对派的热心成员,即便因此入狱亦未放弃声讨侵犯公共自由的政策。在1870年—1879年,他是最高行政法院的审理长,并于1886年成为最高行政法院副院长,随后于1898年前往阿尔及利亚任总督。在1901年拉费里埃过世前不久,政府又任命其为最高法院的检察长。

在最高行政法院度过的28年时间里,拉费里埃充分利用一个由皇权背书的机构实现他的共和主义理念,从而努力调和强大行政机关的必要性和对个人权利的保护。这一倾向完美体现在他的《行政诉讼论》(Traité de la juridiction administrative)中。该书成型于他1883年起在巴黎法学院讲授之博士课程,其中体现了当时最高行政法院成员意识形态的精髓。[61]它在60多年时间里吸引了无数读者。[62]

作者首先关上了行政法法典化问题的大门。因为行政法和民事法律不一样,后者由那些法官必须适用的法律规定组成,而行政法则是那些关于公共服务之行动与组织的法律,其目标并非预见生活中的法律难题并加以解决。所以行政法的法典化本身是不可能实现的。

民事法律和行政法律彼此在性质上的不同主宰了法学家的工作。法典化的法律要求人们以解经的态度阅读文本,把辅助性的位置留给判例;而在行政法领域则是另一回事,文本多如牛毛、来源纷繁复杂、内部又缺乏和谐,令人欲解经而不得。所以,必须转向判例,判例才是“学说真正的源泉,因为只有它能通过回溯法律和公平的一般原则,从纯粹偶然的规定中呈现永恒的原理,在不同的文本中建立等级秩序,在文本出现静默、不清晰或不完美的时候填补漏洞”。[63]所以,让行政法真正成为一门科学的正是最高行政法院,尽管其判例说理部分相当简短。

自此,拉费里埃只需要对判例中产生的规则进行综合就可以了。对此,他比他的前辈严谨得多。他实际上是第一个区分行政组织研究和行政诉讼研究的人。不过结果是他完全抛弃了对行政组织的研究。这一视角让他得以从一个横截面观察整个行政法,并提出关于行政诉讼的一套完整理论。他把行政诉讼分成四类:完全诉讼(contentieux de pleine juridiction)、撤销诉讼(annulation)、解释诉讼(interprétation)、制止诉讼(répression)。[64]拉费里埃清晰而克制的文笔让人相信行政诉讼是一门组织完美、背后有无可辩驳之形式理性的法律。热兹(Gaston Jèze)随后以赞美诗般的口吻精准地评价了拉费里埃的贡献:在拉费里埃出现以前,行政法的世界“一片混乱,彼此冲突、武断的判决和没道理也不正义的实践杂乱无章地堆砌。终于,拉费里埃出现了,他是法国第一个尝试带来秩序和方法、澄清实践中的判决的人。他巨大的贡献在于从所有的判决背后寻找一般理念和一般原理。今日法国引以为傲的那些真正科学性的著作都缘起于拉费里埃,这是他所应得的荣耀”。[65]

至此,最高行政法院的成员们找到了一位大师,他既为行政法抵御了民法方法的可能影响(哪怕民法学家本身正在与解经方法决裂),又正当化了行政法院本身在行政法创造和行政法学研究上的支配地位。然而,皇家宫殿(译注:最高行政法院所在地)并没有完全吸收学说的功能,法学院至少从中分了一杯羹。

2)法学院逐渐增长的权威

整个19世纪的大趋势是法学院地位提高,不过这一趋势从19世纪40年代开始尤为明显。虽然巴黎法学院里的行政法教学主要留给了最高行政法院的法官,在外省法学院则主要由那些刚通过教授资格考试的年轻人(负责)讲授,而且行政法教学本身也逐渐从幕后走上前台。除了少数例外,现代行政法的先驱主要来自外省法学院。法国公法史上的传奇二人组波尔多人狄骥(Léon Duguit)和图卢兹人奥里乌(Maurice Hauriou)也出现于外省法学院。

a)先驱。从七月王朝开始,每个外省法学院都有了行政法教席,从而孕育了一批来自大学的文献。这些文献的作者对判例并不虔敬,而且自认为它们比最高行政法院成员的作品更加有体系性。

这种对判例的漠然态度可以追溯到富卡尔(Émile-Victor Foucart)。他于1832年在普瓦捷取得了所有外省法学院里第一个行政法教席。从1835年起,他开始出版第一部行政法学专著,其标题本身就很有象征意义:《公法与行政法要义——实证公法原理整理说明》(Éléments de droit public et administratif,ou Exposé méthodique des principes du droit public positif)。对于这位作者而言,一位有批判精神的法学家必须懂得与最高行政法院保持距离,并把判决中的决疑术置于原理的权威之下。清楚的是,在系统化行政法的过程中,法学理论必须重新回到主导地位。[66]

在原理的强大权威之下建构行政法学的想法也出现在菲尔明·拉费里埃(Firmin Laferrière)的笔下。他是爱德华·拉费里埃的父亲。老拉费里埃在1838年成了雷恩法学院刚设立的行政法教席的教授,并于次年开始出版具有长期影响力的《公法与行政法讲义》(Cours de droit public et administratif)。作者优先使用了综合方法,从而围绕着保全和进步的思想整理整个行政法体系。老拉费里埃希望行政法最终能有自己的法典,所以他对原理和基本制度的探讨都是以未来法典的蓝图为背景展开的。他和很多同时代人一样,认为可以把行政法塑造为一种真正的科学,从而不受政治干预。[67]

于1838年成为图卢兹法学院行政法教席教授的肖沃(Adolphe Chauveau)也分享着在政治领域之外推进行政立法的思想。他在图卢兹时还和埃利合作撰写了篇幅巨大的《刑法理论》(Théorie du Code pénal)。但肖沃可不想要一部行政法典。他写道:我们认为行政法很难,因为我们的思维在四十多年来一直由一部法典化的立法所形塑,但行政法完全可以超越法典,只要它能够“确立科学的地位、按照它的理论和无可争辩的原理发展”。[68]

肖沃因而致力于汇总原理、规则、先例和学者的意见,从而把行政法发展成一种科学。在《行政权与行政诉讼管辖权原理》(Principes de compétence et de juridiction administratives)和其他著作中,他都坚决禁止对实证法的批评,就是为了不动摇“对原理的信念”。[69]1853年,他和巴特比(Anselme Batbie)一道创立了《行政法杂志》(Journal de droit administratif),以便“让我们现在因为无知而轻视的行政立法变得清晰”。

19世纪大部分的大学教授都有同一套确定的计划,那就是建立科学的现代行政法,而手段则是把从最高行政法院的判决中抽象出的法律原理整理成型,这些原理和政治原理大不相同,然后还要把它们整合成一个和谐的整体。

比如,塞里尼(Denis Serrigny)就是当时法学家中的典型。他生于1800年,是第戎法学院院长和当地律师公会主席。意识到最高行政法院已经令行政法足以跻身科学之列后,他在(自己)最著名的著作中努力证明法典化已经成为一场噩梦,行政法的组织已经足够有力,可以抵抗所有政治变动![70]

从1836年开始担任卡昂法学院行政法教授并在1850年和1852年出任律师公会主席的特罗莱(Alfred Trolley)也向着同样的方向前进。迪克罗克(Théophile Ducrocq)也是一样。富卡尔1860年去世后由他接手了普瓦捷的教席,并整理出版了《行政法讲义》(Cours de droit administratif),该书在1897年—1905年出版的第七版已经有七卷之巨。他认为这是一部总结性而非评论性、展示性而非讨论性的著作。在埃克斯教书的戈蒂埃(Alfred Gautier)名气上稍逊一筹,他的目标是让学生们理解他从最高行政法院的判例中归纳出的行政法原理。[71]

所有作者都努力以令人信服的方式整理行政法的不同分支。由富卡尔和迪克罗克组成的“普瓦捷学派”把整个行政法学建立于以公共利益之名对个人自由的任意行使的限制上。其他学者在方法论上选择了遵循优士丁尼的人、物、诉讼的三分法,这种分类方法主导了热朗多和肖沃的著作,到巴特比时代也没有被改变。在1852年因为政变离职以前,巴特比是最高行政法院的审理员,并于1857年成为巴黎法学院教授。他当时对刚诞生的新学科——政治经济学充满兴趣,随后又在政治生涯取得了极大成功。[72]1861年,巴特比出版了他内容丰富的《行政法与公法总论》(Introduction générale au droit public et administratif)。书中,巴特比声称自己根据“事物的本性”选择编排顺序,实际上还是沿用了《法学阶梯》的安排。他并没有太在意判例,因为他认为判例无法解决那些“只有充分掌握原理和学说”才能处理的新问题。

行政法在第二帝国晚期和第三共和国早期经历了一段学说的低潮期,以致行政法学最终还是很难作为一种大学学科保持其相对于司法机关的独立性。[73]真正的成功还要等到狄骥和奥里乌于1882年同时通过教授资格考试之后。

b)狄骥和奥里乌。人们已经这对传奇组合展开了无数的辩论,他们的思想人所共知,所以没必要在此对他们做长篇大论了。[74]他们的同辈学者认为,这两位的巨大贡献乃在把行政法教学从沮丧情绪中拯救出来,并为其提供了一个整体视角。[75]狄骥和奥里乌的荣光来自于他们分别提出了两种可以为整个行政法学提供意义与融贯性的出色一般理论。至于他们理论基础上的针锋相对,倒是可以忽略不计,因为他们分别以某种形式创造了现代学说工作的理想类型。

波尔多的狄骥用他出众的逻辑思维创造了最为体系性的理论,他的客观主义法律观认为法律完全产生于社会生活之要求中。根据这一科学和现实主义的观念,行政法的合法性只能来源于它必须满足的社会需要。最终,行政法的合法性由行政法所完成的任务定义,而这些任务最终集合成作为狄骥理论核心的“公共服务”概念。这一概念后来又在以热兹为代表的后继者手中发展成为“公共服务学派”。[76]

和狄骥正好相反,奥里乌捍卫一种行政法的主观主义观念,狄骥也因此指责他宣扬形而上学思想。仅仅在图卢兹法学院教了4年书后,奥里乌就得出了一个结论:“人格理论包括了一切、解释了一切、组织了一切。”在这一精神指引下,行政法唯一的研究对象就是那些力量远超任何私人的公共行政机关如何组织其权力的问题。所以,公共权力为行政法设定标准。奥里乌在他数次再版的著名的《行政法与公法精要》(Précis de droit administrative et de droit public)中深入探讨了公共权力问题。该书1892年的初版让除了爱德华·拉费里埃以外其他19世纪的行政法学作者一下子变得过时。正如里韦罗晚些时候写到的,奥里乌的书提出了一种无与伦比的“战略思想”,行政法学所有的部分都在此思想中得以整合、去芜存菁。他的前辈无人真正实现此等功业,而奥里乌则孜孜不倦为此奋斗。[77]

但奥里乌不是一位特别有体系性的学者。社会事实对于他而言太过复杂以至无法用简洁的公式总结。他以现代意义上判例评论作者的方法研究最高行政法院的判例,以便理解这种复杂性。在1892年—1928年,他写作的判例评论探讨了334个判决,总长度达到2200页![78]奥里乌必须感谢当时一般法学刊物中留给行政法越来越多的篇幅。除此之外,当时还出现了专门的行政法期刊。这些专门期刊有些由行政部门主办——如1878年创刊的《一般行政评论》(Revue générale d'administration),有些则由大学教师主办——如1894年创刊的《公法与政治科学评论》(Revue du droit public et de la science politique)。

从底色上说,奥里乌的方法和世纪末的民法学家们一模一样。他们都认为通过仔细研究判例可以了解不断变化的社会现实。但奥里乌相比他的民法学家同事有一项优势。他的评论让学者可以与政府特派员展开长久且硕果累累的对话。政府特派员一职最早是为了在最高行政法院捍卫行政机关的利益而设立的。他们逐渐形成了相当独立的思想,而且实际上倒戈捍卫行政相对人利益的情况屡见不鲜。他们在诉讼中做的总结陈词中较为重要的那些会为人所知,而这些高水平的总结陈词让他们在最高行政法院判例发展中发挥了重要的作用。而且一些政府特派员明显接受了奥里乌的思想。他对公共管理的反思因而成了20世纪新理论的基础,20世纪初一些伟大政府特派员在这一意义上都是他的追随者,其中包括了罗米厄(Jean Romieu)、泰西耶(Georges Teissier)、皮沙(Georges Pichat),还有日后的总理布卢姆(Léon Blum)。

大学和行政法院的两种学说之间的对话是行政法学教义学的一大特色。当民法学教授终于在20世纪的门槛前获得了独占舞台的特权时,行政法学却呈现出不同的景象,最高行政法院的成员还是保留了他们的重要功能,背后的原因至少有三:首先,最早是他们在法学院姗姗来迟的情况下承担了行政法教学,而此后他们也一直没有让法学院独占这一任务。特别是在巴黎法学院,行政法学教授既要抵抗最高行政法院的力量,又要抵挡民法学同事的保守主义。其次,政府特派员完全有能力写出和大学教授一样精彩的学术作品。[79]最后,大学教授们自愿臣服于最高行政法院的权威,并且认为是最高行政法院在创造体系,而在民法领域人们认为体系先天就是《民法典》本身(而法典本身则是教授们的产物)。

其结果是,两个学说群体同时存在,分别与两个不同的国家机构、两个不同的国家职能相连。[80]在这两种学说之中,从知识上来说并不存在重要的区别,因为真正的区别是两种不同职业的局限和优先处理的问题。政府特派员的结论肯定和判决评注家的评论是不一样的,狄骥和奥里乌建构理论的方式也要比拉费里埃抽象和完整得多。大学已经开始在它的作品中加深理性化和体系化的程度,从此公法学家和他们的私法学同仁有了一样的发展轨迹,并且再也没有远离。无论是在公法还是在私法,无论是对最高行政法院判例的研究还是对《民法典》的研究,发展趋势都是不断强化和扩大体系,并以解释的名义填充体系的实质内容。

19世纪以此种方式结束。我们现在将要转而看看20世纪初的教授们为何致力于理论化他们的方法。这一过程让他们得以定义大学中学说的任务,并且由此为此概念带来了我们今天仍熟知的强意义。但是与此同时,在行政法上,大学的学说和行政法院法官们更务实的学说之间的距离不断拉大。

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