有毒有害食品与空心毒胶囊的刑法属性

毒胶囊事件是不法厂商用皮革下脚料制造药用胶囊，最初是在2012年被曝光的，而这类用工业明胶制造药用胶囊的犯罪则可以上溯至2004年前后。药用胶囊属于药用辅料，制造药用胶囊的原料明胶必须达到食用明胶标准。空心毒胶囊案件频发，给刑法解释带来难题。

例如，2016年，行为人无证、无资质生产空心毒胶囊，被浙江省天台县公安机关查获，按照生产、销售有毒、有害食品罪立案。^[53]笔者认为，这一定性不准确。首先，空心毒胶囊只有一个用途，就是卖给药厂制药，成为劣药或者假药。在卖给药厂之前，行为人就被依法查获的，空心毒胶囊不可能以食品进行流通。消费者也不可能购买空心毒胶囊来食用。其次，不能因为空心毒胶囊有可能被人食用就将其解释为食品。最后，如果生产空心毒胶囊的行为人与下游制药厂存在通谋的，构成生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪的共同犯罪的帮助犯。如果生产空心毒胶囊的行为人与下游制药厂不存在通谋的，销售金额达到追诉标准（5万元）的，构成生产、销售伪劣产品罪（既遂犯）；或者货值金额达到追诉标准的（15万元），构成生产、销售伪劣产品罪（未遂犯）；否则不构成犯罪，进行行政处罚即可。浙江省天台县破获的这起生产销售毒胶囊案件中，犯罪嫌疑人之一石某通过物流公司把这些胶囊发给远在西安的无证制药商王某进行销售，共计144万粒全绿空心胶囊、786万粒紫奶黄空心胶囊，总价值97650元，达到销售金额5万元，构成生产、销售伪劣产品罪（既遂犯），应该在第140条第一档法定刑幅度内（2年以下有期徒刑或者拘役）确立宣告刑。而假如真的最终被判生产、销售有毒、有害食品罪，则在该罪第一档法定刑幅度内（5年以下有期徒刑）确立宣告刑。二者悬殊还是较大的，对于犯罪嫌疑人而言，一旦被确定为生产、销售有毒、有害食品罪，属于轻罪而重刑，违背了罪责刑相适应原则，显得不正义，而这不正义来自错误的刑法解释过程和解释结论。

检索2012年以来的有关判决，几乎全是生产、销售有毒、有害食品罪。例如，2012年11月7日，江西省法院系统首次判决“毒胶囊”案，江西省崇仁县人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪，分别判处被告人崇仁恒泰胶囊厂管理人员潘某有期徒刑二年、厂事务执行人乐某（女）有期徒刑一年零六个月、厂技术人员潘某有期徒刑一年，并各处人民币10万元至8万元不等的罚金。恒泰胶囊厂将工业明胶、废旧胶囊及恒泰胶囊厂遗留的胶囊掺入原料，与食用明胶按一定比例配料熔胶、调色，组织生产空心胶囊。经权威机构多次抽样检测，恒泰胶囊厂生产的空心胶囊铬含量严重超标，其含量值最低为百万分之二十六，最高为百万分之二百八十九。而按《中国药典》2010年版的标准规定，铬含量不得超过百万分之二。^[54]再如，2013年2月6日，浙江新昌县人民法院对部分铬超标胶囊犯罪案件作出一审判决：以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人王某有期徒刑十一年；判处被告人赖某、潘某、郑某七年至五年两个月不等有期徒刑；判处被告人章某、王某、王某三年至十个月有期徒刑，缓刑四年至一年不等，并禁止三被告人在缓刑考验期内从事食品生产经营活动。同时，还对上述被告人处以122万元至3万元不等的罚金。经审理查明，2010年至2012年4月，被告人王某、赖某等7人分别在参与管理和经营新昌县华星胶丸厂、新昌县卓康胶囊有限公司、新昌县瑞香胶丸有限公司相关胶囊生产期间，多次将工业明胶掺入食用、药用明胶中生产胶囊，并予以销售。经检测，被查封、扣押胶囊铬含量均超过相关标准。^[55]

把刑法的文理解释方法运用到生产空心毒胶囊、销售空心毒胶囊案件中，同样表明此前司法机关的罪名定性都存在不利于行为人的不正义的情形。根据构成要件，生产有毒、有害食品罪包括两种情形，一是在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，一是在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料。而销售有毒、有害食品罪仅仅包括一种情形，就是销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。以上一共三种情形。

而生产空心毒胶囊，既不是在生产的“食品”中掺入，也不是在销售的“食品”中掺入，所以不符合生产有毒、有害食品罪的构成要件。销售空心毒胶囊，也不是销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的“食品”，所以不符合销售有毒、有害食品罪的构成要件。那么，生产有毒、有害食品罪的构成要件行为本来是“在食品中掺入”，却被空心毒胶囊案件的司法者悄悄置换为“生产可能被人食用的产品”。销售有毒、有害食品罪构成要件行为本来是“销售（掺有有毒、有害的非食品原料的）食品”，却被空心毒胶囊案件的司法者悄悄置换为“销售可能被人食用的产品”。笔者认为，这些都是不合理的文理解释。这一局面的产生肯定与法条本身的表述技术息息相关，该法条适用的前提、预设的前提是“在生产食品或者销售食品中发生的犯罪行为”，而空心毒胶囊案件根本没有这一前提。所以，在严格的罪刑法定原则观照之下，以上案件判决就不符合刑法公平正义。

实际上，笔者以为，明知是问题胶囊而仍然购买并且用于药品生产的药厂工作人员构成了生产、销售劣药罪，药厂的有关工作人员与毒胶囊的有关人员之间可能是共犯关系，可能毫无通谋不是共犯关系。对于不是共犯关系这一情形，只能对生产空心毒胶囊、销售空心毒胶囊案件的行为人论以投放危险物质罪或者以危险方法危害公共安全罪。一般而言，由于销售人员是不知道胶囊存在问题的，所以无罪。药厂的知情者（主要是管理者、决策者、经营者、法人代表、股东、投资人、实际控制人等和知情的工作人员）构成的是生产、销售劣药罪的间接正犯，不会是直接正犯。这个犯罪结构和犯罪模式非常类似于“齐二药”一案。这是初步结论。(https://www.xing528.com)

司法机关之所以把空心毒胶囊案件处断为生产、销售有毒、有害食品罪，是因为找法艰难——如果定性为生产销售伪劣产品罪，会轻纵行为人；如果定性为生产、销售有毒、有害食品罪，虽属牵强但是也接近于公众的预测。笔者认为，生产、销售有毒、有害食品罪本不能描述和指称这一类犯罪行为，本来应该另外找法，例如以危险方法危害公共安全罪，或者投放危险物质罪。

空心毒胶囊案件解释为投放危险物质罪最为恰当，理由如下：根据《危险废物名录（2016版）》的规定，废物类别中的“HW21含铬废物”其中一个来源就是毛皮鞣制及制品加工，废物名称是“皮革切削工艺产生的含铬皮革废碎料”（废物代码193-002-21），危险特性是毒性（Toxicity，T）。^[56]那么，行为人使用皮革下脚料制造空心药用胶囊，是把危险废物投放到胶囊这一特殊的药物辅料的生产之中，投放到药用胶囊的制造之中，是把含铬危险废物作为制造药用胶囊的原料进行投放的犯罪行为，属于投放毒害性物质，也就是投放危险物质的行为。行为人的动作是把含铬危险废物投放到原料罐之中，最终进入药用胶囊之中，从而可能被人吞服，危害公众的健康。“皮革切削工艺产生的含铬皮革废碎料”属于国家明令的危险废物，自然不能任意使用、处置、堆放。

司法机关之所以把空心毒胶囊案件处断为生产、销售有毒、有害食品罪，可能是认为刑法典的所有构成要件中，只有“食品”最符合案情。在确定构成要件符合性环节，也是认定犯罪行为的性质、评价犯罪行为的最初环节，司法机关就错了。

顺便提及，“食品”这个构成要件的外延有逐步扩大的趋势。以往归口农业部门管理的农产品和食品用动物，到了流通环节，已经归口食药监督部门管理。各地的街道办事处下设的食品药品监督所，同时还悬挂有“农畜产品质量安全监管站”的牌子。笔者认为，农业生产者种植粮食蔬菜瓜果、养殖各种食品用动物，都应该解释为“生产食品”。如果在种植或者养殖过程中故意添加有毒有害物质，应该按照生产有毒、有害食品罪处断。例如，养鸭户使用添加了苏丹红的饲料来饲喂鸭子，希望产出的鸭蛋蛋黄更红，卖个高价。这个行为虽然不属于直接“在食品中添加有毒有害物质”，但应该解释为在饲料中直接添加有毒、有害物质，在食品用动物中间接添加有毒、有害物质，符合“添加”，理应构成生产有毒、有害食品罪。如果“在食品中添加有毒、有害物质”的构成要件不改，笔者这样解释似乎有些牵强，那么解释为投放危险物质罪更为合适。

把空心毒胶囊类型化为有毒、有害食品的错误在于，有毒、有害食品无法涵摄空心毒胶囊，食品也无法涵摄胶囊，在这个名词性构成要件环节，这样的涵摄与联系不成立。那么，只能另外找法，只能在刑法中另外寻找名词性构成要件，如“危险物质”“有毒物质”“有害物质”。或者另外寻找动词性构成要件，如“危害公共安全”。