暴力罪解析及实例-构成要件真实语义研究

（一）刑讯逼供罪与暴力取证罪

在历时性体系解释和共时性体系解释的共同观照下，暴力的解释可能会有新的结论。暴力一词，涉及的罪名大致有：刑讯逼供罪、暴力取证罪、暴力干涉婚姻自由罪、暴力危及飞行安全罪、抢劫罪、强奸罪等。

暴力的外延多种多样，很多罪名都无法回避暴力的解释。但是，无论怎样，在解释一个具体罪名的时候，应该明确其涉及的暴力是哪一种外延的暴力，而不能含糊其辞，否则可能会导致刑法解释无法进行下去。例如，在解释刑讯逼供罪的肉刑、变相肉刑的时候，有学者早期认为：“所谓肉刑，是指对被害人的肉体施行暴力……”“所谓变相肉刑，一般是指对被害人使用非暴力的摧残和折磨，如冻、饿、烤、晒等。”^[111]试问：冻、饿、烤、晒是不是对被害人的肉体施行暴力？于是，该学者在后期就改变了变相肉刑的定义，重新定义为“一般是指对被害人使用类似于暴力的摧残和折磨，如冻、饿、烤、晒，不准睡觉等。”^[112]从“非暴力”到“类似于暴力”，这种变化是非常巨大的，实际上是相反的解释。

肉刑和变相肉刑难以区分，对肉体和精神的折磨也难以区分，例如疲劳审讯，既是对精神的折磨，也是对肉体的折磨。殴打、体罚，既是对肉体的摧残，也是对精神的折磨，但其基础一定是对肉体的折磨和摧残。所以，刑讯逼供罪的暴力，既有直接作用于身体的各种表现形式，也有间接作用于身体的各种表现形式，既有直接接触被害人身体的各种表现形式，也有间接接触被害人身体的各种表现形式，但都是暴力，决不能认为冻、饿、烤、晒不是暴力，如果不是暴力，难道是胁迫吗？也决不能认为肉刑必须是接触肉体的、皮肉的。难道直接伤及内脏、却不损伤皮肉的就不是肉刑吗？难道伤及皮肉非要由外而内进行，就不能由内而外进行吗？

在概念的使用上，实际上，因为“肉刑”没有得到准确的界定，使得“变相肉刑”也不能得到准确界定。而之所以“肉刑”没有得到准确的界定，是因为“刑”至少有两个义项，一个是刑罚，一个是特指对犯人的体罚。^[113]所以“肉刑”一词在语言使用中，实际上也出现两个义项，一个是对肉体的折磨，一个是对肉体的刑罚。上述“所谓肉刑，是指对被害人的肉体施行暴力”，这一界定与“肉刑”词典义是不一致的，词典义是“摧残人的肉体的刑罚”，显然，词典义的外延较小，必须是“刑罚”，而上述学者的界定外延大得多，包括任何“暴力”。因此，“变相肉刑”就成了一个互相矛盾的词汇——既然是肉刑怎么又是变相呢，沿用历史词汇“肉刑”来解释刑讯逼供罪中的“刑”，是一种概念运用上的不得当，是义项选择上的不得当，其解释结论就不会是妥当的。当代中国，因为已经没有肉刑，所以，司法工作者使用的暴力方法、暴力行为只能被定性为“私刑”，其实质是对肉体的折磨。这是“肉刑”一词在实际使用中不得不搞清楚的。

在形式逻辑上，由于论者并未对上述肉刑和变相肉刑中涉及的暴力进行外延的界定，就存在肉刑和变相肉刑涉及的暴力未必是完全一致的概念。例如，烤，无论是太阳下面烤，还是火烤，还是红外线取暖器烤，还是热风烤，还是竹炭烤，还是放进新疆的大馕坑里面烤，还是放进北京烤鸭的炉膛里面烤，都必然造成被害人肉体的折磨，这就是肉刑，而不是什么变相肉刑。如果是直接接触被害人身体的烤，则更是肉刑。在这里，暴力的外延应该是非常宽泛的，除了胁迫之外的，都是这里讲到的暴力。在形式逻辑上，由于论者并未对上述肉刑和变相肉刑中涉及的暴力进行外延的界定，所以，假如暴力选取的是最广义的外延，上述肉刑和变相肉刑的划分就是错误的。

暴力，英译为violence、force。^[114]肉刑，英译为corporal punishment。^[115]而corporal punishment是the physical punishment of people，especially by hitting them。^[116]很明显，the physical punishment强调的是对被害人身体、肉体、躯体的伤害。而这种伤害不一定如某些学者所言“非暴力的摧残和折磨”。在形式逻辑上，对肉体的暴力折磨、对肉体的非暴力折磨，二者共同组成了对肉体的折磨，似乎是对的。其实，被害人身体、肉体、躯体的伤害根本不存在非暴力，只是显得不那么直接。暴力，未必就全是hitting them，但是，不直接接触被害人身体，并不是说就不是暴力，这应该加以区别。especially by hitting them，是典型的暴力。而the physical punishment，也当然是暴力。噪声、热能、冷气、狂风、淋雨、冲击波，所有这些都是对他人身体的摧残和折磨，应该都属于暴力。谁也不会否认，日本侵略者对中国人民进行人体实验时的冻伤实验、细菌实验是一种暴力。所以，有学者所谓的变相肉刑，只是与封建五刑那样的笞、杖、拶指、夹棍、脑箍等有所不同而已，与皮开肉绽、血肉模糊等在外观上有所不同而已，而其实质则是与肉刑一致的。

如果考虑到体系解释的话，第247 条的刑讯逼供罪和暴力取证罪应该作为整体来考虑其中的构成要件的真实含义，刑讯逼供罪中刑讯逼供的含义与暴力取证罪中暴力的含义要统一考察，也就是说，刑讯逼供罪的刑讯逼供就是暴力逼供的意思，而暴力取证罪中的暴力无非就是通过用刑（即体罚）来获得证言、证据的意思。归根结底，两个罪名都是以暴力为构成要件的，所以，应该明确的是这里的暴力指的是什么即可。而这里的暴力，就是“摧残人的肉体”，用在嫌疑人和被告人身上，叫作刑讯逼供；用在证人身上，叫作暴力取证。换句话说，刑讯手段^[117]如果用于暴力取证罪，就是刑讯逼证。从用语的语境来考察，二者只是用的对象有差别，其手段则是一致的——暴力或者体罚^[118]，也就是肉刑——“摧残人的肉体的刑罚”^[119]。在这里，刑讯逼供如果离开了暴力，就无法得出真实的含义。反之，暴力取证如果离开了刑讯，也无法得出真实的含义。

如果考虑到体系解释的话，还不得不回答一个问题，既然刑讯逼供罪是严格被禁止的非法行为，那么，被刑讯人能不能对刑讯逼供者实施防卫，乃至实施无限防卫呢，笔者认为，刑讯逼供是一种非法行为，就能够成为不法侵害，就具备了实施正当防卫乃至无限防卫的前提。正在进行的刑讯逼供，实际上是正在进行的不法侵害，被刑讯者完全有实施正当防卫的权利。但是，能否实施无限防卫，还需要结合具体事实，考察具体案件中的刑讯逼供行为是不是严重危及人身安全的暴力犯罪。如果只是所谓的变相肉刑，那么，尚不是严重危及人身安全的暴力犯罪，不能进行无限防卫，但是可以进行正当防卫。也就是说，典型的肉刑类型的刑讯逼供行为，属于严重危及人身安全的暴力犯罪。而所谓的变相肉刑构成的刑讯逼供行为，只是一般危及人身安全的暴力犯罪。

如果考虑到沿革解释，第247条的刑讯逼供罪和暴力取证罪，肉刑或者身体性是否包括冻、饿、烤、晒等所谓变相肉刑呢？所谓的变相，其含义是改变了外观、改变了皮相，而无损其实质，换句话说，变相肉刑也是肉刑、只是换了表现形式，那么，无论怎么改变外在形式，变相肉刑也必然摧残人的肉体，也就必然使用暴力、强制力。遭到冻、饿、烤、晒等的时候，被害人显然是被强制的，他不可能有到小卖部去买点饼干吃的自由，也不可能有进到温暖的屋内躲避寒冷的自由，也不可能根据自己的自由意志躲到背阴的地方躲避炙烤，他是被强制的遭到冻、饿、烤、晒，也就是遭到了暴力。因此，前述“所谓变相肉刑，一般是指对被害人使用非暴力的摧残和折磨，如冻、饿、烤、晒等”，这个论断是不妥当的。变相肉刑的实质仍然是暴力，而不是非暴力。例如，逼他人不断吃食物、喝水，吃的很撑很撑，当然是暴力行为，也应处断为刑讯逼供罪。

如果从刑法史的角度看，刑讯逼供和暴力取证，都是对特定人的讯、拷、掠、考、榜、搒、捶，等等。都离不开刑具（其实质是打击肉体的工具），如笞、杖、枷、鞭、烙等。^[120]

如果考虑到文理解释的话，刑讯逼供这个表述实际上是不怎么合理的。这里的刑，不是刑罚的意思。在选择义项的时候，应该选择“刑”的多个义项中“特指对犯人的体罚”这个义项。假如认为是刑罚的意思，刑讯逼供就适用刑罚手段逼供或者用肉刑手段逼供吗？现在根本没有肉刑，也不会使用有期徒刑或者无期徒刑来逼供。这里的刑讯逼供显然只是延续封建刑法的说法和用法，刑，不是刑罚，而应该是杀、甲兵的引申义，是体罚或者对肉体的折磨^[121]，即the physical punishment of people，especially by hitting them，也就是一切摧残身体的手段行为，包括摧残被害人听觉、视觉、味觉、触觉的行为都是。诸如逼人闻烟味、油烟味、香味、臭味、大便，逼人看强光、逼人看难以忍受的暴恐音视频、听高分贝声音或者难以忍受的声音，逼人以皮肤接触蛇、蝎、蜈蚣、马陆等物，等等。逼人吃极咸的、极辣的、极酸的、极甜的食物饮料，等等。逼人看听常人难以忍受的暴恐音视频、色情音视频，都属于刑讯逼供。如果考虑到刑法历史的话，刑讯逼供这个表述实际上也是不怎么合理的。历史上的称谓有拷掠、拷讯、掠囚、讯囚，等等。讯，意思就是拷问^[122]，就是用暴力来逼问嫌疑人的意思。刑讯一词，当然就存在语义的重复问题了，完全没有必要。^[123]

如果考虑到字词选择的话，刑讯逼供就是刑讯取得供词、口供，也就是刑讯取供罪。暴力取证罪就是以刑讯手段逼取证据，一个是逼，一个是取，其实，都是逼取，都是以暴力为手段——逼，以取得供词或者证据——取。从二行为犯角度看，两个罪名都具有相同的手段行为——逼，也都具有相同的目的行为——取。在司法实践中，当然并不要求行为人实施完整的二行为、复行为，只需实施一个手段行为即可，这就是短缩的二行为犯。也就是说，两个罪名的实行行为都是一个，即手段行为，这是立法者评价的重点，也是将这两个罪名放置在人身权利犯罪一章的用意——遏制侵犯人身权利的犯罪。之所以使用了不同的文字来指称两个罪名，一个用的是逼，一个用的是取，大概是约定俗成的原因，也许还有刻意回避的原因。其实，这种回避是完全不必要的，回避而非直面，只会使得犯罪本质和犯罪类型变得模糊，并不利于普法，也不利于司法，更不利于刑法语言学和刑法解释的发展。(https://www.xing528.com)

综上所述，刑讯逼供和暴力取证的真实含义，是以逼供、逼取供词为犯罪动机而实施的所有暴力行为和强制行为，其核心行为、实行行为是暴力行为和强制行为。暴力干涉婚姻自由罪的暴力包括对人身自由的限制和剥夺。而暴力危及飞行安全罪的暴力包括对人身的暴力和对财产的暴力，如打砸飞机舷窗、毁坏机内设施等。

需要指出的是，前述学者对变相肉刑的解释中，认为包括“不准睡觉”。笔者认为，这实际上是把肉刑等同于暴力了，等同于强迫行为了。这一认知其实是合适的，这表明，不准睡觉、不准关灯睡觉、不准吃饭（饿）、不让喝水（渴）等特殊的、不常见的刑讯逼供行为，其本质仍然是暴力行为，也是强迫行为。它们之间至少是一个语义场，具有一致的共同义素。强、暴、逼三者之间，至少有语义交叉和重合的部分。在语义上，强^[124]，迫使，勉强。暴力，强^[125]制的力量。强制，强^[126]迫。逼，强迫，逼迫。词典中，还有强逼一词，意思是强迫。^[127]此外，强使、强迫、强求等词语形成语义场，指向的都是特殊的、不常见的暴力。

（二）严重危及人身安全的暴力犯罪

例如，严重危及人身安全的暴力犯罪，是一个重要的刑法总则构成要件。从逻辑方法来分，包括以下排列组合：第一次分类，暴力犯罪包括危及人身安全的暴力犯罪、危及财产安全的暴力犯罪、危及国家安全的暴力犯罪、危及公共安全的暴力犯罪，等等。第二次分类，危及人身安全的暴力犯罪又包括严重危及人身安全的暴力犯罪、一般危及人身安全的暴力犯罪。在刑法总则中，有严重危及人身安全的暴力犯罪、有组织的暴力性犯罪、恐怖活动犯罪等有关用语。在刑法分则中，学者们关注比较少的是第451条中的突发性暴力事件。

第一，杀人罪、强奸罪等都有非暴力犯罪的情形存在。如行为人利用慢性毒药杀人，行为人利用被害人昏迷、患病、认识错误等与其发生性关系而构成的强奸罪（准强奸罪），都不是典型的暴力犯罪。此时，能否适用无限防卫条款，笔者认为，即便是使用慢性毒药杀人，也是严重危及人身安全的暴力犯罪。即便是准强奸类型的强奸罪，也是严重危及人身安全的暴力犯罪，不能被这些犯罪的外观所迷惑，应该适用无限防卫。

第二，严重危及人身安全的暴力犯罪，不等于严重危及人身安全的犯罪，这也许是立法者语言选择时的疏忽，或者也许是立法者智慧的安排。严重危及人身安全的犯罪，难道不是暴力犯罪？例如，决水犯罪，行为人挖开堤坝，制造水患，一般不认为是暴力犯罪，可是，该行为严重危及人身安全，应该是有权对行为人实施无限防卫的。所以，还是应该解释为严重危及人身安全的暴力犯罪。也就是说，严重危及人身安全的暴力犯罪，等于严重危及人身安全的犯罪，因为“严重危及人身安全”就是“暴力”。

第三，既然如此，严重危及人身安全的暴力犯罪与之前的行凶、杀人等属于并列关系或者交叉关系，而非属种关系。如果如此解释第20条第三款，就会使得适用前提范围大大扩张，是有利于实现正当防卫的立法宗旨的。

第四，严重危及人身安全的暴力犯罪与突发性暴力事件的关系。第451条规定：本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。

突发性暴力事件当然是突发性暴力犯罪事件，是突发性暴力犯罪，否则无需规定在刑法典之中。也就是说，突发性暴力事件绝不是轻微的事件，而是社会危害性大的犯罪。另外，处置轻微的事件当然不会以战时论，这也从反面证明，以战时论是法规虚拟，性质上升得很厉害，当然只能适用于处置突发性暴力犯罪事件。

但是，突发性暴力犯罪事件是不是都一定是严重危及人身安全的暴力犯罪呢？当然不是。因为在形式逻辑上，前已述及，严重危及人身安全的暴力犯罪与严重危及财产安全的暴力犯罪^[128]是一对相对称的概念，突发性暴力犯罪事件可能是严重危及人身安全的暴力犯罪，也可能是严重危及财产安全的暴力犯罪。所以，突发性暴力犯罪事件比严重危及人身安全的暴力犯罪的外延更大。

第五，《刑法》第50条：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”其中，有组织的暴力性犯罪的外延如何界定呢？例如，第289条聚众“打砸抢”是不是有组织的暴力性犯罪呢？这些都需要在实践中予以明确。例如，最近一段时间港独分子实施的一系列行为，是不是有组织的暴力性犯罪呢？有组织的暴力性犯罪既然出现在《刑法》第50条死刑缓期执行中，显然需要限制其成立范围。

第六，严重危及人身安全的暴力犯罪理应包括：杀人、伤害（轻伤除外）、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪、拐卖人口、非法拘禁、非法侵入住宅、决水，等等。