2012年修正后的《劳动合同法》 首次从立法上明确了劳务派遣用工的法律定位。根据修改后的《劳动合同法》 第六十六条的规定，劳动合同用工是我国企业用工的基本形式，劳务派遣用工是补充形式。从立法上明确我国企业用工的基本形式和补充形式，具有重大的意义。
（一） 劳务派遣用工的工作岗位
2008 版《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这一规定的立法初衷是要将劳务派遣的实施限制在一定的范围内，而不是任由其发展。规定劳务派遣在“三性”岗位上实施，这与劳务派遣作为一种临时性、补充性的用工方式的性质和特点也是相符合的。但是实践中，由于缺乏相应的配套法规对“三性”岗位的具体含义作出进一步解释，给法律的有效实施带来了一定的不利影响。一是哪些属于“一般”情况，哪些属于“特殊”情况，没有明确的界定。二是对“临时性、辅助性、替代性”工作岗位的具体含义，实践中各方面有不同的认识和理解。
为解决上述突出问题，进一步严格规范劳务派遣， 2012年修正后的《劳动合同法》对此作了有针对性的规定：一是明确规定劳务派遣只能在“临时性、辅助性、替代性”岗位上实施，不允许超出“三性”岗位范围使用被派遣劳动者。二是对“三性”岗位的具体含义从立法上作了界定，即根据《劳动合同法》第六十六条第二款规定，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。需要说明的是，“六个月”是指岗位本身存续的时间，而不是被派遣劳动者在某一工作岗位上的工作时间。辅助性岗位，是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，如一些生产经营单位中的保安、保洁等后勤服务岗位等。替代性工作岗位，是指用工单位的劳动者因脱产学习、休息休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。主要是指因用工单位的劳动者由于各种原因缺勤而由被派遣劳动者顶替的岗位。
特别注意的是，根据《劳务派遣暂行规定》第二十五条之规定，外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制，上述劳务派遣方式是“三性”约束的法定例外，除此之外的劳务派遣用工形式均不得违反“三性”之规定。
●案例
逆向劳务派遣如何认定劳动关系
（2019） 黑0521 民初××××号
原告：米某某
被告：双鸭山市某某人力资源开发有限公司
被告：双鸭山市某某劳务派遣有限责任公司
集贤县人民法院认为，原告自2010年4月入职电力公司，从事外线、电力安装、抢修等工作，接受电力公司的管理、支配，遵守电力公司的规章制度，存在管理与被管理的关系，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。 2011年1月1日后，虽有人力资源公司与原告签订了劳务协议、劳务派遣公司与原告签订了劳动合同，但电力公司并未与原告解除劳动关系，原告的工资及社会保险费均由电力公司实际支付给派遣公司支付及交纳，人力资源公司、劳务派遣公司又分别以劳动派遣的形式将原告派往电力公司，仍从事原岗位的工作，直至2018年11月30日，电力公司向人力资源公司发出解除劳务派遣委托协议通知书，并告知人力资源公司通知原告解除劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》 第六十六条第一款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”本案中，原告在电力公司的工作岗位上已有8年多的时间，所从事的工作不属于临时性、辅助性或替代性工作岗位，电力公司的行为已经构成逆向派遣，目的是为了规避法律责任，故应由电力公司承担劳动法中用人单位所应承担的法律责任。原告虽与人力资源公司签订了劳务协议、与劳务派遣公司签订劳动合同，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该劳务、劳动合同并未实际履行，双方未形成劳动关系，对原告要求人力资源公司、劳务派遣公司对案涉经济补偿金承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。
（二） 劳务派遣用工数量
为避免劳务派遣从用工的补充形式变相成为基本用工形式，修正后的《劳动合同法》在明确允许实施劳务派遣的“三性”岗位范围的同时，对用工单位使用被派遣劳动者的数量比例做了进一步要求。
根据《劳动合同法》第六十六条第三款的规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，用工单位使用被派遣劳动者的数量不得超过其用工总量的一定比例。严格控制劳务派遣用工数量，目的在于避免劳务派遣成为基本用工形式，也就是说，在坚持劳动合同用工这一企业基本用工形式的前提下，劳务派遣可以作为一种补充用工形式，在促进就业、满足临时性用工需求方面发挥积极的功能。同时，考虑到实践中各类企业的情况比较复杂，在立法上对用工单位使用被派遣劳动者的比例限制作出统一规定较为困难。为此，本条规定授权国务院劳动行政部门根据实际情况对劳务派遣用工比例限制进一步作出具体规定。人力资源和社会保障部2013年12月20日第21 次部务会审议通过了《劳务派遣暂行规定》 （人力资源和社会保障部令第22 号），其中第四条明确规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。而此处所指的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位，也就是说，用工单位亦必须具备用人单位的主体资格。
★法律依据(www.xing528.com)
《中华人民共和国劳动合同法》
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
《劳务派遣暂行规定》
第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6 个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
第二十五条 外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。
第二十八条 用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉 的决定》 公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。
用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。
用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
