实务风险点及风险防控
●案例
实践中如何区分“末位”与“不能胜任”
（2017） 陕01 民终××××号
被上诉人（原审被告）：屈某某
2011年4月6日，屈某某入职西安某某汽车饰件有限责任公司担任修剪工一职。双方未签订书面劳动合同，某某公司亦未给屈某某缴纳相关社会保险费用。某某公司称屈某某因公司末位淘汰故与之解除劳动关系，为证明上述事实提供了：《员工手册》《员工考核（2015年第一季度）》、落款时间为2015年4月29日的《通知》。一审判决某某公司与屈某某解除劳动合同属于违法解除，并判决某某公司向屈某某支付违法解除赔偿金。
某某公司不服提起上诉，二审法院认为，上诉人某某公司以末位淘汰为由要求屈某某离职，同时因屈某某未办理离职手续将其开除，因末位淘汰制并不是法定的解除劳动关系理由，因此，原审法院认定上诉人某某公司违法解除与屈某某的劳动关系并无不当。二审维持原判。
★法律依据
《中华人民共和国劳动法》
第十九条 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：
……
（二）工作内容；
……
《中华人民共和国劳动合同法》
第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；
第十七条 劳动合同应当具备以下条款：(www.xing528.com)
……
（四）工作内容和工作地点；
……
第三十五条 【劳动合同的变更】用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
……
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
……
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》
二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容； ……
《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》
六、用人单位单方调整劳动者的工作岗位或变更职位、降低职务，劳动者以单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿的，是否应予支持？
答：劳动条件是指用人单位所提供的用以保证劳动者完成工作任务的必要条件，劳动条件的目的和作用在于保证劳动者生命安全和身体健康，保障劳动者履行劳动义务、完成用人单位下达的工作任务。工作岗位或职位虽属于劳动合同约定的重要内容，但不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动条件”，因此用人单位在未与劳动者协商一致的情况下变更劳动合同约定的职位，劳动者以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿的，不应支持。
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