互联网平台竞争：相关市场界定

一、国内立法

2009年国务院反垄断委员会印发的《关于相关市场界定的指南》规定了我国反垄断执法机构对“相关市场”的界定。作用上，相关市场界定帮助执法机构识别竞争者和潜在竞争者，是对竞争行为分析的起点；含义上，相关市场分为相关商品（服务）市场、相关地域市场、相关时间市场、相关技术市场；依据上，采用替代性分析，以需求替代分析为主，供给替代分析予以补充；具体方法上，主要依赖消费者需求满足因素，在相关市场不清晰或不易确定时，按照 SSNIP 测试法界定相关市场。

二、实践困境

数字经济催生的互联网平台具有多边市场的特征，极大地提高了相关市场界定的复杂程度，难以直接适用替代性分析。我国目前就互联网平台经营者集中有三例附条件批准的决定，[4]如谷歌收购摩托罗拉案中直接列出移动智能终端和移动智能操作系统两个市场，没有界定摩托罗拉的专利技术许可市场；沃尔玛公司收购纽海控股33.6％股权案中认定相关市场是“中国的 B2C 网上零售市场”，却在之后分析了对增值电信业务市场的竞争影响。虽然在微软收购诺基亚案中对相关市场的论述体系性增强，但总体来看，我国执法部门在界定相关市场时的论证仍相对简单粗糙。

在相关市场不清晰或不易界定时，SSNIP 测试法也难以适用该类合并的相关市场的界定。参考3Q 案中法院对相关市场的界定：“在免费的互联网基础即时通讯服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下，用户具有极高的价格敏感度，改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。同时，将价格由免费转变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大变化，即由免费商品转变为收费商品，由间接盈利模式转变为直接盈利模式。在这种情况下，如果采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试法，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，导致相关市场界定过宽。因此，基于相对价格上涨的假定垄断者测试法并不完全适宜在本案中适用。”[5]可见，免费市场作为一种商业模式的出现，使基于价格竞争原理的假定垄断者测试失效。

此外，有报告指出，数据与算法带来的新的商业模式变化——个性化定价，即不同的消费者支付不同的对价，使假定垄断者测试法无法适用。[6]

三、相关市场界定在经营者集中审查中的作用

（一）经营者集中的相关市场界定与其他垄断行为存在差异

第一，经营者集中作为事前规制，相关市场界定不仅面向当前市场还面向未来市场。“不同类型反垄断案件中相关市场的界定存在区别，源自不同类型反垄断案件原理上的差异。经营者集中案件是对未来市场结构和竞争状态的评估，而滥用市场支配地位案件和垄断协议案件考察的则是已发生的竞争行为。”[7]第二，经营者集中的相关市场界定比其他垄断案件类型的相关市场界定的标准更为严苛与准确，经营者集中所规制的是未来发生的严重排除、限制竞争的可能，因此只有以界定相关市场为前提，才能识别竞争者与潜在竞争者，明确竞争范围。“相关市场界定的宽严标准往往会因所针对的行为的具体类型不同而有所不同。例如，从有关国家和地区执法机构的做法和法院的裁决来看，在分析企业合并（经营者集中的一种主要形式）行为中所划定的相关市场，通常要比分析企业实施滥用市场支配地位行为时所划定的市场要狭窄些。这是因为，企业合并行为中一般包含着比现实的垄断行为还要强的限制竞争的危险性。”[8]

（二）相关市场界定在经营者集中审查中具有基础性作用

美国反垄断执法机构制定的指南认为，执法部门的分析不需要从市场界定开始，界定相关市场并不是推断经营者市场支配力的唯一方法，在经济学中有很多直接的技术性工具也能够推断经营者的市场支配力；对市场支配力进行推断需要进行相关市场的界定且在市场支配力已经建立后，在竞争分析中运用相关市场的界定也是非常必要的。[9]界定相关市场提供了一个竞争分析的范围，将双方的竞争行为限制在一定时间、空间之内。[10]王晓晔则指出，综观世界各国反垄断司法辖区的执法实践，界定相关市场仍然是并购分析的起点和关键步骤。经济分析的方法，例如 UPP 测试法（upward pricing pressure）和并购模拟法（merger simulation），存在经济数据难以获得、不能全面分析竞争影响和不透明等损害法律稳定性的缺陷，不能否定相关市场界定在审查经营者集中时的基础性作用。[11]

四、互联网平台相关市场界定的特殊性

数字经济并未给界定相关市场的基本思路带来变化，仍旧从相关市场的含义出发分类讨论相关商品、地域市场，主要运用替代分析法，以需求替代分析为主，辅之以供给替代分析。但是互联网平台所具有的特点如双边市场／多边市场、网络效应、非中性定价／倾斜定价、大数据与动态竞争等，给实务中对相关市场的界定带来了新的变化。

（一）不相关市场和未来市场

数据的首要利用方式在于面向不同种类产品的数据分析，收集、积累以及利用数据技术的发展可以被视为一种研发活动，换言之，数据可以被视为研发活动中的关键投入资源。因此在考虑“利用了数据的产品市场”后，还要考虑可能存在“开发各类数据相关产品的技术市场”。有的案件中，依据现有的数据收集、积累、利用技术会难以预见上述产品的存在。因此，受数据集中产生的竞争影响的市场可能是现有存在的，也可能属于尚处未来的潜在市场。

不论是在横向合并还是纵向、混合合并中，不仅要考虑数据集中带来的规模效应直接引发的相关产品市场的竞争担忧，还要考虑数据集中的范围效应，具有数据优势的企业可能将其市场力传导至相邻市场、不相关市场乃至未来市场。

Bayer AG 近年来在智慧农业领域十分活跃，2015年购买了数字化农业平台 Zoner，2016年收购了 ProPlant，2018年宣布了在农业领域的综合数字化解决方案的商业项目 Xarvio；Monsanto 同样是数字化农业的龙头企业，于2013年收购 Climate Corporation、2016年收购 Vital Fields。俄罗斯联邦反垄断局（FAS）在审查 Bayer AG（德国）与 Monsanto Company（美国）合(www.xing528.com)

并案时，并未遵循依据不同类型产品市场界定相关市场的静态方法，而是采用一个动态的视角将受竞争影响的市场界定为“综合农业技术市场”，因为单独的种子、农业化学品和数字化解决方案，随着持续的技术进步，对于该领域的动态竞争不再重要。俄罗斯联邦反垄断局（FAS）接着分析了种子、农业化学品和数字化解决方案市场，同时注意到“综合农业技术市场”才是正在显露的市场这一事实。[12]

（二）数据交易市场

对于伴随着数据积累的产品，可使用的数据有时收集于产品的生产或向消费者提供的环节，并被返用于该产品和其他产品的改进。用此途径收集来的数据有时可以与产品本身分开交易，而如果特定行为会严重影响市场竞争，数据交易市场也将会成为反垄断法评估的主体。即使在企业主体间有潜在风险行为（如合并）时并未发生数据交易，数据交易仍有在未来发生的可能，例如，合并主体的一方或多方已有交易数据的专门计划，或者市场上已有其他企业主体交易了类似的数据。在这些案件中，有必要界定出一个数据交易市场以便执行反垄断法竞争影响的评估。

2014年欧盟委员会在艾美士（IMS Health）收购赛捷（Cegedim Business）案中界定了数据市场。欧盟委员会首先查明合并主体的经营活动情况，分为数据提供类经营活动和软件、服务提供类活动。根据数据提供类经营活动，划分出了三个相关市场：专业医疗保健数据市场、销售追踪数据市场、PMR 数据市场和 RWE 数据市场。对前两种数据市场是否进一步细分，由于不存在竞争担忧，欧盟委员会持开放态度；对于后两种数据市场是否能独立地存在于相关技术服务市场，由于不存在竞争担忧，欧盟委员会持开放态度，在之后的竞争评估时也没有涉及数据市场。

2016年欧盟委员会处理的谷歌收购领英案中，虽然数据资源的整合问题引起了高度的竞争关注，但在相关市场界定上并没有出现数据市场，而主要把“数据”因素放入竞争损害评估中考量。2018年欧盟处理的苹果收购 Shazam 案中，欧盟委员会调查了合并主体数据资产的可替代程度，特别是从需求方来看它们的音乐数据图表，发现存在“许可音乐数据”这一新市场（即实际上已商业化的数据），但没有为数据本身定义单独的市场。

（三）多边市场

企业通过促成两个或多个不同用户群的直接交互获得主要营业收入的组织形式被称为双边市场。[13]由于消费者具有更强的价格敏感性与交叉网络外部性，免费服务往往发生在面向消费者一边的市场，且借助免费或补助政策，企业往往能积累大量的消费者，并通过网络效应带动另一边市场的规模和收益扩大。在免费市场端，竞争不再基于价格，而是基于产品或服务的质量、产量、交易中的消费者和销售渠道、提供产品的设备和其他多样化的竞争手段。如果有阻止上述竞争的可能，那么将上述竞争发生的场所界定为相关市场是合适的，因此免费与否仅仅是商业模式的选择问题，免费市场也可以界定为相关市场。

2008年欧盟委员会审查谷歌收购 DoubleClick 案时，仅将相关市场界定为在线广告市场、在线广告中介市场和在线展示广告投放技术市场，而没有将免费的搜索引擎服务市场划入相关市场，这一点为后来的案件所修正，面向消费者提供免费服务的市场也纳入了相关市场的界定之中。

（四）相关地域市场

网络突破了时间空间的限制传输信息，在一定程度上使相关地域市场的界定有别于传统行业的合并，主要体现在以下两个方面。

1.不受地理限制市场的可能出现

数据的交易基本不受地理运输的限制，并且将现有领域使用的数据转化使用到其他领域是具有可能性的，因此，那些内容不具有特殊地理性质或特征的数据不仅在国家范围还在国际范围上被需求，相关地域市场的界定可以超越国界。

同样的，不受与地理相关的语言、行为限制的技术，例如图像识别和分析技术，其相关地域市场的界定也可能是一个较广的范围。

2.不轻易消除地理界限

数据驱动型合并中，与数据有关的商品、服务在界定相关地域市场时，仍然要考虑经营活动中的语言环境、提供服务所使用的设备带来的地理限制等。例如，2019年德国联邦卡特尔局对脸书所做的调查中，脸书提交了名为“相关市场＆缺乏市场支配力”的白皮书陈述其所提供的商品和服务的相关市场是“注意力”市场，因而在相关地域市场上的界定应当是全球市场。德国联邦卡特尔局驳回了这一理由，认为相关市场的界定仍应当从国别视角出发，脸书在德国的使用具有特殊的特征，例如语言。

一言蔽之，界定互联网平台经营者集中行为的相关市场不同于其他垄断行为，其动态预测性更为突出，执法机关审查评估工作需要多方考虑上述因素，进行更为准确的界定。