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民事诉讼主张制度研究:书面主张与口头主张的形式与作用

时间:2023-08-17 理论教育 版权反馈
【摘要】:根据当事人提出主张形式不同,可以将主张分为书面主张和口头主张。在起诉阶段,主要是对书面主张的形式审查,对主张内容的审查则推后到正式诉讼程序开始之后。因此,书面主张是当事人诉讼开始时进行主张的最佳方式,也是其作为凭证为法院提供事中审查和事后审查参照的最佳方式。

民事诉讼主张制度研究:书面主张与口头主张的形式与作用

根据当事人提出主张形式不同,可以将主张分为书面主张和口头主张。在诉讼法产生的早期,曾经出现过书面审理主义,即法院审理活动的一切基础都来源于当事人提交的法律文书,法律文书中没有记载的一切主张及其他诉讼资料都没有意义。之后,书面审理主义因为程序繁琐、审理过程失于灵活等弊端逐渐被口头审理主义所替代。在口头审理主义中,当事人的言词辩论阶段是诉讼中极其重要的一环,当事人的口头主张的提出在这一阶段也被视为重要的攻击手段。

(一)书面主张

1.书面主张的形式

在我国,最能集中体现当事人主张的就是诉状:原告的起诉状和被告的答辩状。原告在起诉状中应当载明明确、具体的诉讼请求、事实和理由。其中,诉讼请求部分是当事人权利主张的集中体现,事实部分是当事人事实主张的集中体现,理由是法的观点主张的集中体现。如果有多项主张,则应当分项、分类提出。随着对当事人诉权保护的强调,法律对于当事人诉状的要求,尤其是起诉状的要求越来越趋于简明化和形式化。在起诉阶段,主要是对书面主张的形式审查,对主张内容的审查则推后到正式诉讼程序开始之后。我国《民事诉讼法》在2012年修改后采取立案审查制度,即法院对当事人提交的起诉状一律接受,并出具书面凭证,法院只对起诉状进行形式审查。在日本,对于诉状的功能定位更为明确,诉状具备起诉功能和准备功能,在起诉阶段,一般认为只要载明必要事项即请求的目的和原因即可。[15]另外,答辩状还应列明答辩的意见和理由,重点从事实、法律依据等方面来说明自己行为的合法性和主张的有理性。诉讼程序中涉及的书面主张还包括对诉讼权利的主张,体现在各种程序权利的申请和复议中,如当事人就有关管辖权异议的申请、关于审判人员回避的申请等。

2.书面主张的特点

第一,书面主张是当事人权利主张和事实主张的集中体现。

有一种观点认为,主张的逻辑学本质是命题。[16]命题具有判断性,主张,尤其是书面主张集中反映了当事人的立场,具有态度鲜明的特征。不管是事实主张还是法律主张,本质上都是一种立论,因此主张的内容应当是明确的肯定陈述或者否定陈述。似是而非的陈述不能成为主张中的命题。另外,命题还具有待证性,对于主张者以外的其他人而言,命题不过是一种假设性的陈述,欲使其成为审判的基础还需要对其真实性和正确性予以证实,只有说服程度达到了法定的盖然性,命题才能转化为可采纳的事实或者法律观点。在诉讼的不同阶段,当事人通过书面或者口头形式提出的主张,分别发挥着互为补充、不可替代的作用。在诉讼的最初阶段,法院在审查案件的诉讼要件时,需要对案件有全盘认识,书面主张的条理性、概括性、逻辑性能够使当事人的主要权利主张和事实主张全面地呈现给法官。因此,书面主张是当事人诉讼开始时进行主张的最佳方式,也是其作为凭证为法院提供事中审查和事后审查参照的最佳方式。

第二,当事人通过司法叙事来构建书面主张。在书面主张中,不论是原告还是被告,都会就自己对争议事实的认识进行叙述,这就包含了一个重要的活动——司法叙事。司法叙事包括以下元素:故事、原理、情景、剧情说明、主题及场效应。[17]其中,故事是指就一系列事件按照事件先后、因果关系或者其他逻辑关联进行的叙述,联接点是必备元素。原理是指说服性的理论,可以是关于事实问题的理论,也可以是关于法律问题的理论。情景是指特定时间事物的具体状态。剧情说明是指事情发生的背景,通俗地说,就是故事上下文的背景,可以帮助听众更好的理解故事本身。主题是指经过高度提炼的对案件性质的描述,如“这是一起变更抚养关系的纠纷”,在我国民事诉讼中,书面主张中的主题通常体现为案由。场效应是指当事人希望获得法院支持的判决结果。一份书面主张不一定完整的包括上述所有元素,但故事、原理、主题、场要素四大要素是必备要素。

(二)口头主张

在言辞辩论阶段,当事人的口头主张并非对诉状的简单重复。书面主张转化成语言的方式,并在当事人间充当交叉攻防的手段时,必须更具有说理性和针对性。口头主张经过当事人之间的互动所产生的“化学反应”,对审判也会产生重要影响。一方面,在非律师代理的案件中,双方当事人在对抗的过程中不仅形成口头辩论特有的语言体系,且当事人在口头辩论中的语气、神态等给法官留下的印象,都会构成言词辩论的全部意旨的一部分,影响法官的心证。另一方面,从直接审理原则的角度而言,言辞辩论能够使当事人的主张和对抗更为明确也更有针对性,有利于法院阐明权的行使。

1.口头主张的语言模式

大陆法系的传统法学教育中,关于法庭语言和法庭辩论的技巧是非常重要的一门课程,原因就在于围绕争端进行主张和防御的微观话语对法庭影响的重要性。在法庭上,当事人及其代理人应当固定焦点事实,准确地使用微观语言进行主张,其重要性不亚于主张内容本身。诉讼中常会见到一种互动模式:主张引起否认,否认引起重申主张,重申主张引发进一步的否认,进一步的否认引发再次主张,等等。通过这样的话语系列,主张可能发展为争论,争论可能最终会陷入僵局。因为争论是由一系列的控诉——应答话语相邻对组成的,当事人很容易就陷入反复主张、反复重申立场的漩涡中。[18]在这样的对话体系中,不仅当事人无法获益,法官的审判效率也会降低。因此,在诉讼程序中,口头主张和防御需要有既定的模式和逻辑。

不管是在本人诉讼还是代理人诉讼中,口头主张和防御的语言体系的形成和发挥作用一般都需要经历以下几个阶段:(www.xing528.com)

第一,在诉讼开始前进行策略性的自我定位。原告作为发起诉的一方,因为权益受损并由此发起主动进攻。在进攻之前,原告需要综合考虑整个诉讼过程,考虑以怎样的自我定位提出主张才会能够最大程度获得诉讼利益,这是诉讼的第一步,也是决定诉讼策略的预设。假设原告的诉讼并非以判决结案为目的,而是希望能够通过庭外和解或诉讼调解获得赔偿金,就会偏向以权利受到损害,但通过经济赔偿可以予以弥补的受害者来进行自我定位。如果原告希望将诉讼进行到底,就会偏向以权利主张者来进行自我定位。

第二,根据自我定位来构建语言风格和语言体系。能够接受经济补偿(赔偿)或者调解的当事人在进行主张时一般会采取妥协性的、原谅性的语言。不能够接受调解的权利主张者对于主张的对象会采取十分肯定的叙述性语言,比如使用“这一事实在之前已经进行主张,并且根据证据来看显而易见”。对于主张的事实并不明确或不肯定的主张者而言,会采取假设性的语句和反问性的语句,这一做法在南京彭宇案中原告曾经采取过,原告主张,自己系被告撞倒的,并补充“如果不是被告撞到的,为什么被告会主动去扶原告”。[19]主张者使用这种修辞,是为了让自己的推理更具有说服性,让法官从相信自己的事实假设并最终接受自己的事实主张。要注意的是,随着诉讼的推进,自我定位可能会随着诉讼策略的变化而变化(或者反过来说也是成立的,因为自我定位和诉讼策略几乎是在同步形成的),主张的语言模式也会根据对方的反应和法官的态度进行相应的调整。

第三,在当事人的主导或法官的引导下,通过口头主张将纷乱的争端转化为明晰的争点。在这个过程中,法院的活动能够促使争端中碎片化的信息转化为对主要事实和权利的主张。法院促使争端转化的方式体现在:其一,法官对诉讼行使指挥权引导和指令当事人作出有效的主张,比如法官指令当事人无需赘述主张;其二,通过法律文书的固定格式来要求主张者重组语言,构建有效的叙述方法等,比如美国小额索赔法院中使用的申诉表(作用同起诉状)中关于原告赔偿要求的固定格式为“被告欠我____美元,其理由如下:________”。这种填空的形式迫使当事人必须接受法院设定的关于主张的叙事框架,唯有进行有效主张,并且建立主张与赔偿数额之间的关联,才能获得法官的支持。

2.口头主张的识别

在民事诉讼中,当事人通过口头方式所表达的内容往往杂糅在一起,口头主张与当事人的其他陈述没有清晰的界限,这直接影响了主张和当事人陈述的诉讼效果,也给法院的审判活动带来困扰。以下将从四方面对口头主张进行识别:

第一,当事人的身份定位在主张和其他陈述中有所不同。主张和其他陈述的主体虽然都是当事人,但法律对当事人主体要求不同。证据意义的当事人陈述的作出,不要求行为人具备完全诉讼能力,只需要就其亲身经历的事实如实陈述即可,对于法官只有心证上的影响。主张不仅要求当事人具备诉讼能力,在内容上还应与当事人的诉讼请求建构起必要的联系,并限定法官的审查范围。

第二,主张的功能与其他陈述的功能不同。主张的作用是彰显权利、提出事实,而当事人陈述的功能是催化心证。作为主张的陈述属于诉讼资料,当事人陈述则属于证据资料,是经过证据调查得到的心证。法院不能基于证据资料直接获取诉讼资料,诉讼资料必须由当事人基于辩论主动提出。另外,要避免将当事人所说的所有话都作为主张,并非所有的事实陈述都属于主张。当事人为了履行主张责任,向法院说明请求或抗辩的事实依据属于事实主张,而被法院用来判断事实真伪,认定案件事实的,则属于证据资料的当事人陈述。法官在针对这两种陈述进行这询问时,目的也有所不同。法官在听取当事人的主张时,是为了拣选有关联的重要事实,使不明确的事实明确,使不完整的事实完整,将有争议的部分与无争议的部分区分开来,划定审理的范围,这一过程中法官关注的是事实的“有”或者“无”的问题,而非“真”或者“假”问题。而在证据调查阶段,法官则需要对陈述的事实内容真伪进行判断,在将当事人陈述作为补充性证据的国家,法官需要借助别的证据来对当事人陈述进行佐证,不少国家都规定,经审查真实才能作为证据。[20]

第三,主张的适用的阶段以及实现方式有其特定性。主张适用于法庭辩论阶段(参见我国《民事诉讼法》第141条规定);当事人陈述适用于法庭调查阶段(参见我国《民事诉讼法》第138条规定)。但是我国《民事诉讼法》对这两种性质不同的陈述并没有做制度设计上的区分。在大陆法系国家,通常将法官针对当事人对于事实的主张的提问称为“当事人听审”;将法官对作为证据资料的当事人陈述所做的提问称为“当事人讯问”[21]。虽然陈述的主体都是当事人,且大都是在法官的提问下进行的事实陈述,但诉讼法对两种陈述的处理态度是不一样的。当事人听审中,当事人的主张应当真实、具体,且由于主张是基于辩论主义而生,因此属于当事人处分的范围,如果不行使或行使不当,只产生诉讼上的不利益,不承担公法上的违法责任;在当事人讯问中,当事人须承担公法上的协力义务,具体体现在当事人讯问阶段需要进行宣誓(具结),如果作虚假陈述,则要遭受惩罚如罚款、拘留等。

第四,主张在叙述方式和内容上的侧重点有其特殊性。主张在叙述上偏向立论性的陈述,试图告诉法官自己所提的事实与本案争议之间的关联性;当事人陈述则偏向说服性的陈述,试图告诉法官此前所提的主张是真实可靠的。因此,在主张阶段,当事人会强调事实与诉讼请求之间的关联性,对于重要的事实会反复强调,虽然法官会制止当事人重复主张,当事人为强调事实的存否仍可能以“某某事实在之前已经提到过”或“我再次重申某某事实”或“某某事实我不再赘述”等方式提请法官注意。在证据调查阶段,当事人陈述则是以证明事实的真实可靠为目的,因此说服性语言必须结合当事人(大多数情况下是代理律师)陈述的态度、表情、口气等,法官也会将这些因素全部纳入心证的范围。

3.当事人意思表示与诉讼代理人的口头主张

当事人作为争议的亲历者,难免在法律诉求中掺杂道德评判,在进行口头主张时,道德评判也会体现在主张中。道德评判并非不重要,在对主张进行论证的阶段,为获得法官的支持,施加适当的道德评价甚至是必要的。但是在诉讼的最初阶段,提炼和转化主张则更为重要,这时就需要律师代理诉讼,帮助当事人重塑主张,但是,律师与当事人在口头主张上的策略重心不同。以离婚诉讼为例,委托人倾向于从道德谴责和法律权利的角度来构建主张,律师的职能则是引导当事人从财产分配、赡养费以及子女抚养权等实际问题来发动诉讼攻击,并且利用各种语言策略去引导当事人去接受并按照自己的思路来进行诉讼主张。[22]可见,通过语言来转化争端的效果在提升诉讼效率上表现尤为突出,法律中规定的主张及防御的顺序是否能够如预期顺利进行,很大程度取决于当事人特别是律师的准备工作以及配合程度,是否能与法官的审理进程保持一致。[23]

律师代理当事人进行的主张,在本质上属于当事人主张的延伸。根据委托授权理论,在诉讼中,代理人一般要就证据本身以及与事实主张之间的关联进行论证,即所谓论证性陈述,以及在得到当事人的默许或授权,对案件事实进行亲历式描述,即所谓断言性陈述[24]。但是由于当事人与律师构建主张的方式不同,且在当事人与律师之间的确存在某种程度的信息差。有学者就律师强制代理制度下,当事人的听审权是否能得到有效保障提出了质疑。[25]德国联邦宪法法院及通说认为律师强制代理制度并不违宪,听审权的实现并不以当事人亲自听审为必要,律师强制代理只是将当事人的主张及其他诉讼权利行使方式以特殊方式履行而已。另外,当事人亲自听审并不必然能让其获得最佳的程序保障,在诉讼高度专业化的背景下,反而容易使当事人诉讼权利得不到周全的保障。[26]虽然信息差对于裁判对象的形成和事实的发现有所影响,但是这种影响在所难免,因此,在进行主张,尤其是进行口头主张时,律师应当同当事人进行充分沟通,对于主张本身和主张的叙述方式达成共识,并结合当事人听取制度尽可能让当事人直接与法官进行互动,准确接收法官的信息,防止律师过度使用所谓诉讼策略行为,悖离当事人的真实意思。

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