城市地下综合管廊PPP项目运作实务

1.签约管理

通过上文对PPP项目合同主体的界定，PPP项目签订施工合同的主体分政府主体和社会资本主体，按签订主体的角色不同可分为两类，根据财政部和发改委关于对PPP合同签约主体的规定，当总承包商作为独立社会资本时，与其签订施工合同的是政府主体，包括政府授权的项目实施机构、行业主管部门或人民政府；当承包商不作为社会资本或以少量股份参股项目公司时，此时签订施工合同的主体分别是项目公司和施工承包商。进行施工合同的签约管理主要目的是公私双方通过谈判签订一份有利于自身利益的施工合同，由于PPP模式在我国快速发展，施工企业急于参与到新型PPP模式中，但是施工企业与PPP项目数量上失衡，加之施工企业又缺乏建设PPP项目经验，导致政府或项目公司作为业主角色在PPP项目工程承包中占据主导地位，使承包商承担了过多风险。

PPP项目采用的招投标方式是政府采购方式，公私双方经过多轮磋商、谈判，最后就PPP项目建设相关问题达成一致意见，并对合同条款进行逐一商定，最后形成合同草案。施工合同的签订对合同的履行效果起关键作用，不仅关系到公私双方的利益获得，还关系到PPP项目的成败，因此公私双方在正式签订合同之前要组织专人对合同进行审查，必要时聘请专业PPP咨询服务机构以确保合同的公平性和专业可行性。公私双方在签订合同时，必须遵循公平、公正、诚实信用原则，严格参照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招投标法》《建设工程施工合同（示范文本）》以及相关PPP合同文本。另外，根据《中华人民共和国合同法》规定，考虑到PPP项目施工合同涉及内容复杂、建设周期长、投资金额大，为保证公众利益，施工合同应当以书面形式订立。

2.变更管理

PPP项目周期长、工程复杂，在建设过程中会因设计及其他不确定因素进行工程或情势变更。从施工角度看，工程变更是合同变更的特殊情况，与合同变更的不同之处在于合同变更的协商发生在合同内容变更之前，而工程变更则是由项目现场工程师先对标的实施变更，再由承发包双方后期就价款变化进行协商。工程变更的主要内容包括项目结构、数量变化、外观和设计内容的变化。由于PPP项目属于公用基础类项目，最终受益者和使用者是社会公众，所以对于工程变更要求较为严格，当施工合同双方主体为承包商和项目公司，则工程变更遵循的程序应为：提出工程变更—报项目公司审批—项目公司报政府备案—变更的回复和执行—变更后工程的再评价。当施工合同双方主体是总承包商和政府时，在因设计缺陷或设计调整确需进行变更时，总承包商应向政府备案，政府对PPP项目拥有有限监督权，涉及公众利益的环节政府要严格把关。情势变更是由市场因素或不可抗力造成的不同于工程变更的合同管理的重要内容之一，造成情势变更的原因较复杂，需要施工单位将国家经济及PPP政策法律变化与PPP项目工程本身进行结合，经系统分析确定。施工企业在进行情势变更管理时，首先要对国家宏观经济及市场环境进行跟踪分析，以保证在漫长的PPP工程实施过程中不因市场因素和经济变化造成施工合同管理的被动，如国家“营改增”政策的出台，施工企业就需要及时做出相应价格变更，做到及时发现风险并通过情势变更将风险转移。此外，国家政策和法律的变化也是引起情势变更的重要原因，由于PPP模式在不断发展，国家针对PPP制定的政策和相关法律法规在不断完善，新政策可能与PPP项目建设开始前签订的合同存在分歧，所以根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）的规定，若工程成本和工期的变化是由法律变化引起的，则承包方可要求发包方进行相应调整。

3.索赔管理

索赔管理是PPP模式施工合同管理的关键部分，涉及施工企业的相关权益能否得到维护及保障公共产品的质量或服务达到标准要求。工程索赔指在合同履行过程中，对非己方过错，在合同对方是责任承担方而造成损失的前提下，当事人向对方提出补偿要求的过程。在工程领域，索赔是双向的，承发包双方都可以向对方发出因非己方责任造成损失的索赔。但在PPP模式下，施工合同架构比较特殊，一类是政府-社会资本（项目公司）-承包商的三层合同架构，另一类是政府-总承包商（社会资本）的合同架构，所以实际索赔的操作流程也与传统工程存在差异。在第一类合同架构下，当PPP工程项目在施工期间出现设计、工程或情势变更，施工企业作为独立个体，应首先向项目公司索赔，项目公司在支付索赔以后，再向政府主张由于工程变更索赔所增加的成本费用，并根据初始协议确定是否将该部分成本纳入最终产品价格之中。但现实案例中，在政府与社会资本方签订PPP协议时会明确规定工程变更风险由社会资本方承担，以及增加的成本费用不得以后期运营产品价格上涨的形式转嫁。这样一方面可以避免施工企业采用传统的低报价中标，然后利用索赔手段将损失转移的机会主义行为，另一方面也可以减轻政府压力以及减小其承担的不确定性风险。施工企业作为社会资本是项目公司的主体之一，此时项目公司与政府签订的合同往往规定工程变更风险由项目公司承担，而项目公司无风险承担能力，在这种情况下施工企业很难就变更向项目公司发起索赔，因为项目公司各主体间利益共享、风险共担。因此，施工企业要提高合同管理水平，积极防范风险，减少变更事件的发生。

在第二类合同架构下，总承包商往往与政府签订的是固定总价合同，此时公私双方的关系属于EPC（Engineering Procurement Construction）合同形式，项目的风险大部分由作为社会资本的总承包商承担。由EPC合同可知总承包商负责项目的设计、施工和运营工作，合同条款中明确规定因设计变更或其他原因导致项目变更的，责任损失由总承包商独自承担。PPP模式下的EPC合同不同于传统的EPC合同，PPP模式中政府承担着业主的角色，在PPP项目实施全过程中政府介入监督，由于PPP项目的公用性质，政府对其要求较为严格，严格限制有损公众利益的行为，为防止承包商将索赔转变为后期服务价格的上涨或产品价格的提高等机会主义行为，在前期签订PPP合同时会明确承包商的索赔要求，现实案例中总承包商无法就变更或其他不确定风险因素造成的损失向政府实施索赔。但因政府政策变化及政府违约等由政府行为造成总承包商严重损失的，总承包商可通过再谈判形式与政府进行协商解决，协商无法解决的再向仲裁机构申请仲裁或向法院提起诉讼。

4.风险管理

PPP项目周期长，不可预见的因素较多，施工企业只有提高分辨潜在风险的能力，才能在PPP模式发展过程中处于主动位置。施工企业在施工合同上主要面临以下风险：(www.xing528.com)

（1）选择合同管理模式的风险。

当下PPP合同管理模式有BOT合同管理模式、ROT合同管理模式和O&M（Operation and Maintenance）合同管理模式等，不同的管理模式分别适用不同的PPP项目，都有各自的管理形式和风险分担机制，所以如何正确选择合同管理模式是施工企业面临的重要问题。

（2）选择合同类型的风险。

施工合同的三种类型对应的施工企业承担的风险不同，在PPP项目中应用较多的是总价合同，施工企业以EPC总承包的方式承接PPP项目，签订固定价格的总价合同，针对PPP项目的风险因素，如何规避施工过程中的风险是施工合同管理成功的关键。

（3）合同自身缺陷风险。

我国目前尚未制定出台针对PPP模式的施工合同文本，所参照的还是我国传统施工合同文本及国际咨询工程师联合会施工合同条件，但PPP项目有自身的特殊性，传统施工合同文本存在诸多不适用的地方，给施工企业进行PPP模式下的施工合同管理增加了难度。

（4）签订合同主体地位不平等导致的风险。

PPP项目施工合同可以由承包商与项目公司签订，也可以由政府与总承包商签订，各主体间的关系复杂。当PPP项目采用EPC方式建设时，其EPC合同有别于传统EPC合同，项目公司本身无风险承担能力并在融资机构的压力下将大部分风险转嫁给承包商。另外，施工企业急于承包工程而降低在合同中的位置，导致政府和私人资本在制定合同条款时过多考虑的是公共利益，施工企业在履行合同时就会出现很多问题。施工企业在面对合同风险时应积极应对，首先需要对风险进行准确识别，分析判断产生风险的原因；其次对风险进行评估，可以采用统计分析的数学模型对风险发生的可能性及可能造成的损失进行定量估计；风险评估之后对确定的关键风险进行评价，为下一步制定措施提供依据；最后针对关键风险因素采取对应措施，包括风险自留、风险回避、风险转移等方式。另外合理的风险分配也是合同风险管理的重要内容，在项目招投标阶段，公私双方会就PPP项目的风险分配问题进行磋商谈判，坚持公平合理及考虑风险利益对等原则，在施工合同中明确双方应承担和共担的风险。因此，施工企业在合同签订之前要充分对潜在风险进行分析，对不可预知风险以双方共担或后期再谈判的方式解决，避免在PPP施工合同风险管理上处于不利地位。