建设工程招投标合同管理

任务导入

建设工程合同是订立合同的当事人在建筑工程项目实施建设过程当中的最高行为准则，是规范双方的经济活动、协调双方工作关系、解决合同纠纷的法律依据。加强建筑工程执法力度，确保建设工程的质量控制、投资控制、进度控制“三控”目标的实现，提高合同履约率，维护合同双方当事人的合法权益，促进行业发展诸方面起到了十分重要的作用。签订好建设工程施工合同，无论对发包人（建设单位）还是对承包人（施工单位）都是十分重要的。

8.2.1　施工合同审查分析

8.2.1.1　合同审查分析的目的

工程合同确定了合同当事人在工程项目建设和相关交易过程中的义务权利和责任关系。合同中的每项条款都与双方的利益息息相关，影响到双方的成本、费用和合同收益。在工程合同正式签订前，合同双方有必要对即将签署的合同认真、细致地进行全面的审查、分析。

合同审查分析的目的在于以下几点：

（1）判断合同内容是否完整、各项合同条款表述是否准确无歧义；

（2）明确自己的权利、义务；

（3）分析合同中的问题和风险，提出相应的对策；

（4）通过合同谈判，对合同条款进行修改、补充、完善。

8.2.1.2　合同审查分析的内容

合同必须在合同依据的法律基础的范围内签订和实施，否则会导致合同全部或部分无效，从而给合同当事人带来不必要的损失。这是合同审查分析的最基本也是最重要的工作。合同效力的审查与分析主要从以下几方面入手。

1.合同的合法性审查

保证合同的合法性是合同审查人的重要工作，也是合同审查的核心。

（1）审查合同主体是否合法。即审查合同当事人的主体资格是否合法。

① 对法人的资格审查。对法人的资格审查主要是《企业法人营业执照》的经营期限和年检问题。

② 对其他组织的资格审查。主要应审查其是否按规定登记并取得营业执照，有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利、义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。

③ 对自然人个人的资格审查。自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，要具有相应的民事行为能力，主要审查其身份证、户口本、资质等级证书等基本身份证明。在我国，承包人要承包工程，不仅必须具备相应的民事权利能力（营业执照、许可证），而且必须具备相应的民事行为能力（资质等级证书）。

（2）审查合同形式是否合法。当事人订立合同，有书面、口头和其他形式，法律、行政法规规定采取书面形式的，应当采用书面形式，订立合同时，如果当事人约定采用书面形式，也应当采用书面形式。

（3）工程项目合法性审查。即合同客体资格的审查。主要审查工程项目是否具备招标投标、签订和实施合同的一切条件。

① 是否具备工程项目建设所需要的各种批准文件；

② 工程项目是否已经列入年度建设计划；

③ 建设资金和主要建筑材料和设备来源是否已经落实。

（4）审查合同内容是否合法。应以《合同法》第52条的规定为根据，判断合同内容中是否存在会导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。应当重点审查是否存在采用欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；是否存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情况；是否有损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定。例如，主要审查合同条款和所指的行为是否符合法律规定，如分包转包的规定、劳动保护的规定、环境保护的规定、赋税和免税的规定、外汇额度条款、劳务进出口等条款是否符合相应的法律规定。

（5）合同订立过程的审查。如审查招标人是否有规避招标行为和隐瞒工程真实情况的现象；投标人是否有串通作弊、哄抬标价的以行贿的手段谋取中标的现象；招标代理机构是否有违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料现象；其他违反公开、公平、公正原则的行为。

有些合同需要公证，或由官方批准后才能生效，这应当在招标文件中说明。在国际工程中，有些国家项目、政府工程，在合同签订后，或业主向承包商发出中标通知书后，还应经过政府批准后，合同才能生效。对此，应当特别注意。

2.合同的完备性审查

根据《合同法》规定，合同应包括合同当事人、合同标的、标的的数量和质量、合同价款或酬金、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的方法。一份完整的合同应包括上述所有条款。由于建设工程的工程活动多，涉及面广，合同履行中不确定性因素多，从而给合同履行带来很大风险。如果合同不够完备，就可能会给当事人造成重大损失。因此，必须对合同的完备性进行审查。合同的完备性审查包括：

（1）合同文件完备性审查。即审查属于该合同的各种文件是否齐全。如发包人提供的技术文件等资料是否与招标文件中规定的相符，合同文件是否能够满足工程需要等。

（2）合同条款完备性审查。这是合同完备性审查的重点，即审查合同条款是否齐全，对工程涉及的各方面问题是否都有规定，合同条款是否存在漏项等。合同条款完备性程度与采用何种合同文本有很大关系。

① 如果采用的是合同示范文本，如FIDIC条件，或我国施工合同示范文本等，则一般认为该合同条款较完备。此时，应重点审查专用合同条款是否与通用合同条款相符，是否有遗漏等。

② 如果未采用合同示范文本，但合同示范文本存在。在审查时应当以示范文本为样板，将拟签订的合同与示范文本的对应条款一一对照，从中寻找合同漏洞。

③ 无标准合同文本，如联营合同等。无论是发包人还是承包人，在审查该类合同的完备性时，应尽可能多地收集实际工程中的同类合同文本，并进行对比分析，以确定该类合同的范围和合同文本结构形式。再将被审查的合同按结构拆分开，并结合工程的实际情况，从中寻找合同漏洞。

3.合同条款的审查

对施工合同而言，应当重点审查以下内容。

（1）工作范围。即承包人所承担的工作范围，包括施工，材料和设备供应，施工人员的提供，工程量的确定，质量、工期要求及其他义务。工作范围是制定合同价格的基础，因此是合同审查与分析中一项极其重要而不可忽视的问题。招标文件中往往有一些含混不清的条款，故有必要进一步明确工作范围。在这方面，经常出现的问题有以下几点。

① 因工作范围和内容规定不明确，或承包人未能正确理解而出现报价漏项，从而导致成本增加甚至整个项目出现亏损。

② 由于工作范围不明确，对一些应包括进去的工程量没有进行计算而导致施工成本上升。

③ 规定工作内容时，对于规格、型号、质量要求、技术标准文字表达不清楚，从而在实施过程中易产生合同纠纷。

④ 对于承包的国际工程，在将外文标书翻译成中文时出现错误，如将金扶手翻译成镀金扶手，将发电机翻译成发动机等，这必然导致报价失误。

因此，合同审查一定要认真仔细，规定工作内容时一定要明确具体，责任分明。特别是在固定总价合同中，根据双方已达成的价格，查看承包人应完成哪些工作，界面划分是否明确，对追加工程能否另计费用。对招标文件中已经体现，工程质量也已列入，但总价中未计入者，是否已经逐项指明不包括在本承包范围内，否则，要补充计价并相应调整合同价格。为现场监理工程师提供的服务如包含在报价内，分析承包人应提供的办公及住房的建筑面积、标准，工作、生活设备数量和标准等是否明确。合同中有否诸如“除另有规定外的一切工程”“承包人可以合理推知需要提供的为本工程服务所需的一切工程”等含混不清的词句。

（2）权利和责任。合同应公平合理地分配双方的责任和权益。因此，在合同审查时，一定要列出双方各自的责任和权利，在此基础上进行权利义务关系分析，检查合同双方责、权、利是否平衡，合同有否逻辑问题等。同时，还必须对双方责任和权力的制约关系进行分析。如在合同中规定一方当事人有一项权力，则要分析该权力的行使会对对方当事人产生什么影响，该权力是否需要制约，权力方是否会滥用该权力，使用该权力权力方应承担什么责任等。据此可以提出对该项权力的反制约。例如，合同中规定“承包商在施工中随时接受工程师的检查”条款。作为承包商，为了防止工程师滥用检查权，应当相应增加“如果检查结果符合合同规定，则业主应当承担相应的损失（包括工期和费用赔偿）”条款，以限制工程师的检查权。

同时，如合同中规定一方当事人必须承担一项责任，则要分析要承担该责任应具备什么前提条件，以及相应享有什么权力，如果对方不履行相应的义务应承担什么责任等。例如，合同规定承包商必须按时开工，则在合同中应相应地规定业主应按时提供现场施工条件，及时支付预付款等。

在审查时，还应当检查双方当事人的责任和权益是否具体、详细明确，责权范围界定是否清晰等。例如，对不可抗力的界定必须清晰，如风力为多少级，降雨量为多少毫米，地震的震级为多少等。如果招标文件提供的气象、水文和地质资料明显不全，则应争取列入非正常气象、水文和地质情况下业主提供额外补偿的条款，或在合同价格中约定对气象、水文和地质条件的估计，如超过该假定条件，则需要增加额外费用。

（3）工期和施工进度计划。

① 工期。工期的长短直接与承发包双方利益密切相关。对发包人而言，工期过短，则不利于工程质量，还会造成工程成本增加；而工期过长，则影响发包人正常使用，不利于发包人及时收回投资。因此，发包人在审查合同时，应当综合考虑工期、质量和成本三者的制约关系，以确定最佳工期。对承包人来说，应当认真分析自己能否在发包人规定的工期内完工，为保证自己按期竣工，发包人应当提供什么条件，承担什么义务，如发包人不履行义务应承担什么责任，以及承包人不能按时完工应当承担什么责任等。如果根据分析，很难在规定工期内完工，承包人应在谈判过程中，依据施工规划，在最优工期的基础上，考虑各种可能的风险影响因素，争取确定一个承发包双方都能够接受的工期，以保证施工的顺利进行。

② 开工。主要审查开工日期是已经在合同中约定，还是以工程师在规定时间发出开工通知为准，从签约到开工的准备时间是否合理，发包人提交的现场条件的内容和时间能否满足施工需要，施工进度计划提交及审批的期限，发包人延误开工、承包人延误进点各应承担什么责任等。

③ 竣工。主要审查竣工验收应当具备什么条件，验收的程序和内容；对单项工程较多的工程，能否分批分栋验收交付，已竣工交付部分，其维修期是否从出具该部分工程竣工证书之日算起；工程延期竣工罚款是否有最高限额；对于工程变更、不可抗力及其他发包人原因而导致承包人不能按期竣工的，承包人是否可延长竣工时间等。

（4）工程质量。主要审查工程质量标准的约定能否体现优质优价的原则；材料设备的标准及验收规定；工程师的质量检查权力及限制；工程验收程序及期限规定；工程质量瑕疵责任的承担方式；工程保修期期限及保修责任等。

（5）工程款及支付问题。工程造价条款是工程施工合同的必备和关键条款，但通常会发生约定不明或设而不定的情况，往往为日后争议和纠纷的发生埋下隐患。实际情况表明，业主与承包商之间发生的争议、仲裁和诉讼等，大都集中在付款上，承包工程的风险或利润，最终也都要在付款中表现出来。因此，无论发包人还是承包人都必须花费相当多的精力来研究与付款有关的各种问题。包括：

① 合同价格。包括合同的计价方式，如采用固定价格方式，则应检查在合同中是否约定合同价款风险范围及风险费用的计算方法，价格风险承担方式是否合理；如采用单价方式，则应检查在合同中是否约定单价随工程量的增减而调整的变更限额百分比（如15%、20%或25%）；如采用成本加酬金方式，则应检查合同中成本构成和酬金的计算方式是否合理。还应分析工程变更对合同价格的影响。

同时，还应检查合同中是否约定工程最终结算的程序、方式和期限。对单项工程较多的工程，是否约定按各单项工程竣工日期分批结算；对“三边”工程，能否设定分阶段决算程序；以及当合同当事人对结算工程最终造价有异议时应当如何处理等。

② 工程款支付。主要包括如下几个方面。

a.预付款。由于施工初期承包人的投入较大，因此如在合同中约定预付款以支付承包人初期准备费用是公平合理的。对承包人来说，争取预付款既可以使自己减少垫付的周转资金及利息；也可以表明业主的支付信用，减少部分风险。因此，承包人应当力争取得预付款，甚至可适当降低合同价款以换取部分预付款。同时还要分析预付款的比例、支付时间及扣还方式等。在没有预付款时，通过合同，分析能否要求发包人按照工程初期的准备工作的完成情况给付一定的初期付款。

b.付款方式。对于采用根据工程进度按月支付的，主要审查工程计量及工程款的支付程序，以及检查合同中是否有中期支付的支付期限及延期支付的责任。对于采用按工程形象进度付款的，应重点分析各付款阶段付款额对工程资金现金流的影响，以合理确定各阶段的付款比例。

c.支付保证。支付保证包括承包人预付款保证和发包人工程款支付保证。对预付款保证，应重点审查保证的方式及预付款保证的保值是否随被扣还的预付款金额而相应递减。业主支付能力直接影响到承包商资金风险是否会发生及风险发生后影响程度的大小。承包商事先必须详细调查业主的资信状况好坏，并尽可能要求业主提供银行出具的资金到位的证明或资金支付担保。

d.保留金。主要检查合同中规定的保留金限额是否合理，保留金的退还时间，分析能否以维修保函代替扣留的应付款。对于分批交工的工程，是否可分批退还保留金。

（6）违约责任。订立违约责任条款的目的在于促使合同双方严格履行合同义务，防止违约行为的发生。发包人拖欠工程款、承包人不能保证工程质量或不按期竣工，均会给对方以及第三人带来不可估量的损失。因此，违约责任条款的约定必须具体、完整。在审查违约责任条款时，要注意以下内容。

① 对双方违约行为的约定是否明确，违约责任的约定是否全面。在工程施工合同中，双方的义务繁多，因此一些违反非合同主要义务的责任承担往往容易被忽视。而违反这些义务极可能影响到整个合同的履行。因此，应当注意必须在合同中明确违约行为，否则很难追究对方的违约责任。

② 违约责任的承担是否公平。针对自己的关键性权利，即对方的主要义务，应向对方规定违约责任，如对承包人必须按期完工、发包人必须按规定付款等，都要详细规定各自的履行义务和违约责任。在对自己确定违约责任时，一定要同时规定对方的某些行为是自己履约的先决条件，否则自己不应当承担违约责任。

③ 对违约责任的约定不应笼统化，而应区分情况作相应约定。有的合同不论违约的具体情况，笼统约定一笔违约金，这很难与因违约而造成的实际损失相匹配，从而出现违约金过高或过低等不合理现象。因此，应当根据不同的违约行为，如工程质量不符合约定、工期延误等分别约定违约责任。同时，对同一种违约行为，应视违约程度，承担不同的违约责任。

④ 虽然规定了违约责任，在合同中还要强调，对双方当事人发生争执而又解决不了的违约行为及由此而造成的损失可用协商调解和仲裁（或诉讼）办法来解决，以作为督促双方履行各自的义务和承担违约责任的一种保证措施。

此外，在合同审查时，还必须注意合同中关于保险、担保、工程保修、变更、索赔、争议的解决及合同的解除等条款的约定是否完备、公平合理。

8.2.2　合同谈判

由于建设工程标的规模大、金额高、履行时间长、技术复杂，再加上可能由于时间紧工程招标投标工作较仓促，从而可能会导致合同条款完备性不够，甚至合法性不足，给今后合同履行带来很大困难。因此，中标后，发包人和承包人在不背离原合同实质性内容的原则下，还必须通过合同谈判，将双方在招投标过程中达成的协议具体化或做某些增补或删减，对价格等所有合同条款进行法律认证，最终订立一份对双方均有法律约束力的合同文件。

1.谈判的主要内容

合同谈判的内容因项目和合同性质、招标文件规定、业主的要求等不同而有所不同。决标前的谈判主要进行两方面的谈判：技术性谈判（也叫作技术答辩）和经济性谈判（主要是价格问题）。在国际招标活动中，有时在决标前的谈判中允许招标人提出压价的要求，在利用世界银行贷款项目和我国国内项目的招标活动中，开标后不许压低标价，但在付款条件、付款期限、贷款和利率，以及外汇比率等方面是可以谈判的。候选中标单位还可以探询招标人的意图，投其所好，以许诺使用当地劳务或分包、免费培训施工和生产技术工人以及竣工后无偿赠送施工机械设备等优惠条件，增强自己的竞争力，争取最后中标。

决标后的谈判一般会涉及合同的商务和技术的所有条款。下面是可能涉及的主要内容。

（1）承包内容和范围的确认。

（2）技术要求，技术规范和技术方案。

（3）价格调整条款。

（4）合同价款支付方式。

（5）施工工期和维修期限。

（6）合同争端的解决方法。

（7）其他有关改善合同条款的问题。

2.合同谈判的准备

合同谈判是业主与承包商面对面的直接较量，谈判的结果直接关系到合同条款的订立是否与己有利。谈判的成功与否，通常取决于谈判准备工作的充分程度和谈判过程中策略与技巧的使用。

（1）谈判资料准备。谈判准备工作的首要任务就是要收集整理有关合同双方及工程项目的各种基础资料和背景资料。这些资料包括对方的资信状况、履约能力、发展阶段、项目由来及资金来源，土地获得情况、项目目前进展情况等，以及在前期接触过程中已经达成的意向书、会议纪要、备忘录等。

（2）谈判背景分析。承包人在接到中标函后，应当详细分析项目的合法性与有效性，项目的自然条件和施工条件，己方在承包该项目有哪些优势，存在哪些不足，以确立己方在谈判中的地位。同时，必须熟悉合同审查表中的内容，以确立己方的谈判原则和立场。对业主的基本情况的分析，首先要分析对方主体的合法性，资信情况如何，必须确认对方是履约能力强、资信情况好的合法主体，否则，就要慎重考虑是否与对方签订合同；其次，要摸清谈判对手的真实意图。只有在充分了解对手的谈判诚意和谈判动机后，并对此做好充分的思想准备，才能在谈判中始终掌握主动权；再者，要分析对方谈判人员的基本情况。包括对方谈判人员的组成，谈判人员的身份、年龄、健康状况、性格、资历、专业水平、谈判风格等，以便己方有针对性地安排谈判人员并做好思想上和技术上的准备；另外，必须了解对方各谈判人员对谈判所持的态度、意见，从而尽量分析并确定谈判的关键问题和关键人物的意见和倾向。

（3）谈判目标分析。分析自身设置的谈判目标是否正确合理、是否切合实际、是否能为对方所接受，以及对方设置的谈判目标是否正确合理。如果自身设置的目标错误，或者盲目接受对方的不合理目标，同样会造成合同实施过程中的无穷后患。如接受业主带资垫资、工期极短等不合理要求，将会造成回收资金、获取工程款、工期索赔等方面的困难。

（4）谈判方案拟定。在上述在确立己方的谈判目标及认真分析己方和对手情况的基础上，拟定谈判提纲。根据谈判目标，准备几个不同的谈判方案，还要研究和考虑其中哪个方案较好以及对方可能倾向于哪个方案。这样，当对方不易接受某一方案时，就可以改换另一种方案，通过协商就可以选择一个为双方都能够接受的最佳方案。谈判中切忌只有一个方案，当对方拒不接受时，易使谈判陷入僵局。

3.谈判程序

（1）一般讨论。谈判开始阶段通常都是先广泛交换意见，各方提出自己的设想方案，探讨各种可能性，经过商讨逐步将双方意见综合并统一起来，形成共同的问题和目标，为下一步详细谈判做好准备。不要一开始就使会谈进入实质性问题的争论，或逐条讨论合同条款。要先搞清基本概念和双方的基本观点，在双方相互了解基本观点之后，再逐条逐项仔细地讨论。

（2）技术谈判。包括工程范围、技术规范、标准、施工条件、施工方案、施工进度、质量检查、竣工验收等。在一般讨论之后，就要进入技术谈判阶段。主要对原合同中技术方面的条款进行讨论。

（3）商务谈判。商务谈判主要是对原合同中商务方面的条款进行讨论，包括工程合同价款、支付条件、支付方式、预付款、履约保证、保留金、货币风险的防范、合同价格的调整等。需要注意的是，技术条款与商务条款往往是密不可分的，因此，在进行技术谈判和商务谈判时，不能将两者分割开来。

（4）合同拟定。谈判进行到一定阶段后，在双方都已表明了观点，对原则问题双方意见基本一致的情况下，相互之间就可以交换书面意见或合同稿。然后以书面意见或合同稿为基础，逐条逐项审查讨论合同条款。先审查一致性问题，后审查讨论不一致的问题。对双方不能确定、达不成一致意见的问题，再请示上级，或留给下次谈判继续解决，直至双方对新形成的合同条款一致同意并形成合同草案为止。

4.合同谈判的策略与技巧(www.xing528.com)

合同谈判是一门综合的艺术，需要经验，讲求技巧。在合同谈判中投标人往往处于防守的下风位，因此除了做好谈判的准备外，更需要在谈判过程中确定和掌握自己一方的谈判策略和技巧，抓住重点问题，适时地控制谈判气氛，掌握谈判局势，以便最终实现谈判目标。

（1）掌握谈判议程，合理分配议题。工程合同谈判涉及诸多需要讨论的事项，各事项的重要性不同，谈判的各方对同一事项的关注程度也不相同。成功的谈判者善于掌控谈判的进程，在充满合作气氛的阶段，展开自己所关注的议题的商讨，从而抓住时机，达成有利于己方的协议；而在气氛紧张时，则引导谈判进入双方具有共识的议题，一方面缓和气氛，另一方面缩小双方差距，推进谈判进程。同时，谈判者应懂得合理分配谈判时间。对于各议题的商讨时间应该得当，不要过多拘泥于细节问题，以达到缩短交易时间，降低交易成本的目的。

（2）创造良好的谈判氛围。承包商承包工程是将承包工程作为盈利手段，他的目标是为了获取利润；而业主则恰好相反，是期望支付最少的工程价款，获得所希望的工程。因此，谈判双方的立场、观点和方法必然存在较大的差异，要想轻易取得谈判的成功并不容易。但有经验的谈判者在会谈各方分歧严重，谈判气筑激烈的时候采取润滑措施，舒缓压力，进而在和谐的氛围中重新回到议题。

（3）高起点战略。

谈判的过程是各方妥协的过程，通过谈判，各方都或多或少会放弃部分利益以求得项目的进展。有经验的谈判者则会在谈判之初有意识的向对方提出背求的谈判条件。使得对方高估本方的谈判底线，从而在谈判中过多让步。

（4）避实就虚。谈判各方都有自己的优势和弱点。谈判者应在充分分析形势的情况下，做出正确判断，利用对方的弱点，迫其就范，做出妥协。而对于己方的弱点，则要尽量注意回避。

（5）调和折中。这是最终确定价格时常用到的一种方法。谈判中，当双方就价格问题谈到一定程度以后，虽然各方都做了让步，但并没有达成一致的协议，这时只要各方再作一点让步，就很有可能拍板成交，在这种情况下往往要采用折中的办法，即在双方所提的价格之间，取一大约的平均数。

（6）先成交后抬价。这是某些有经验的谈判者常采用的手法，即先做出某种许诺，或采取让对方能够接受的合作行动。一旦对方接受并做出相应的行动而无退路时，此时再以种种理由抬价，迫使对方接受自己更高的条件。因此，在谈判中，不要轻易接受对方的许诺，要看到许诺背后的真实意图，以防被诱进其圈套而上当。

（7）拖延和休会。当谈判遇到障碍、陷入僵局时，拖延和休会可以使明智的谈判方有时间冷静思考，在客观分析形势后提出替代性方案。在一段时间冷处理后，各方都可以进一步考虑整个项目的意义，进而弥合分歧，将谈判引出低谷。

（8）充分利用专家作用。现代科技发展使个人不可能成为各方面的专家。而工程项目谈判又涉及广泛的学科领域。充分发挥各领域专家的作用，既可以在专业问题上获得技术支持，又可以用技术专家的权威给对方以心理压力。

8.2.3　施工合同签订

1.施工合同签订的依据

签订施工合同必须依据《合同法》《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规，按照《建设工程施工合同示范文本》的“合同条件”，明确规定合同双方的权利、义务，并各尽其责，共同保证工程项目按合同规定的工期、质量、造价等要求完成。

2.施工合同签订的条件

签订施工合同必须具备以下条件。

（1）初步设计已经批准。

（2）工程项目已列入年度建设计划。

（3）有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料。

（4）建设资金和主要建筑材料、设备来源已经落实。

（5）招投标工程中标通知书已经下达。

（6）建筑场地、水源、电源、气源及运输道路已具备或在开工前完成等。

只有上述条件成立时，施工合同才具有有效性，并能保证合同双方都能正确履行合同，以免在实施过程中引起不必要的违约和纠纷，从而圆满地完成合同规定的各项要求。

3.合同签订的主要内容

经过合同谈判，双方对新形成的合同条款一致同意并形成合同草案后，即进入合同签订阶段，这是确立承发包双方权利义务关系的最后一步工作。一个符合法律规定的合同一经签订，即对合同当事人双方产生法律约束力。因此无论发包人还是承包人，应当抓住这最后的机会，再认真审查分析合同草案，检查其合法性、完备性和公正性，争取改变合同草案中的某些内容，以最大限度地维护自己的合法权益。工程施工合同应当具备以下主要条款：

（1）承包范围。施工合同应明确哪些内容属于承包方的承包范围，哪些内容发包方另行发包。

（2）工期。承发包双方在确定工期的时候，根据承发包双方的具体情况，并结合工程的具体特点，确定合理的工期；工期是指自开工日期至竣工日期的期限，双方应对开工日期及竣工日期进行精确的定义，否则日后易起纠纷。

（3）开工和竣工时间。中间交工工程的工期，需与工程合同确定的总工期相一致。

（4）工程质量等级。工程质量等级标准分为不合格、合格和优良，不合格的工程不得交付使用。承发包双方可以约定工程质量等级达到优良或更高标准，但是应根据优质优价原则确定合同价款。

（5）合同价款。又称工程造价，通常采用国家或者地方定额的方法进行计算确定。随着市场经济的发展，承发包双方可以协商自主定价。

（6）施工图纸的交付时间。施工图纸的交付时间必须满足工程施工进度要求。为了确保工程质量，严禁随意性的边设计、边施工、边修改的“三边”工程。

（7）材料和设备供应责任。承发包双方需明确约定哪些材料和设备由发包方供应，以及在材料和设备供应方面双方各自的义务和责任。

（8）付款和结算。发包人一般应在工程开工前，支付一定的备料款（又称预付款），工程开工后按工程进度按月支付工程款，工程竣工后应当及时进行结算，扣除保修金后应按合同约定的期限支付尚未支付的工程款。

（9）竣工验收。竣工验收是工程合同重要条款之一，实践中常见有些发包人为了达到拖欠工程款的目的，迟迟不组织验收或者验而不收。因此，承包人在拟订本条款时应设法预防上述情况的发生，争取主动。

（10）质量保修范围和期限。对建设工程的质量保修范围和保修期限，应当符合《建设工程质量管理条例》的规定。

（11）其他条款。工程合同还包括隐蔽工程验收、安全施工、工程变更、工程分包、合同解除、违约责任、争议解决方式等条款，双方均要在签订合同时加以明确约定。

任务练习

一、选择题（单选或多选）

1.合同审查分析的目的是（　）。

① 判断合同内容是否完整、各项合同条款表述是否准确无歧义；

② 明确自己的权利、义务；

③ 明确他人的权利义务；

④ 分析合同中的问题和风险，提出相应的对策；

⑤ 通过合同谈判，对合同条款进行修改、补充、完善。

A.①③④⑤　B.②③④⑤　C.①②④⑤　D.①②③④

2.合同的订立必须遵守法律法规，否则会导致合同全部或部分无效。合同的合法性审查通常包括以下几个方面（　）。

A.合同双方当事人的缔约资格

B.建设工程项目是否具备招标投标、订立和实施合同的条件

C.合同当事人的姓名

D.合同的内容、合同所要求的实施行为及其后果是否符合法律法规的要求

3.合同审查分析的内容有（　）。

① 合同的合法性审查；　② 合同的完备性审查；

③ 合同条款的审查；　④ 合同的详细性审查。

A.①③④　B.②③④　C.①②③　D.①②④

4.在进行合同谈判时，需要收集对手的资料，主要包括（　）。

A.对手资信情况　B.谈判双方实力

C.对手的谈判期限　D.贸易客商类型

E.对方的履约能力

5.谈判方案的主要内容有（　）。

A.确定谈判目标　B.拟定谈判议程

C.安排谈判人员　D.选择谈判地点

E.选择谈判失败后的方案

6.在审查合同内容是否合法时，应重点审查的内容（　）。

A.是否存在采用欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益

B.是否存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益

C.是否有以合法形式掩盖非法目的的情况

D.是否有损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定

7.合同谈判的准备工作内容包括（　）

A.谈判资料准备　B.谈判背景分析　C.谈判目标分析　D.谈判方案拟定

8.签订施工合同必须具备的条件包括（　）。

A.初步设计已经批准

B.工程项目已列入年度建设计划

C.有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料

D.建设资金和主要建筑材料、设备来源已经落实

E.招投标工程中标通知书已经下达

9.合同谈判是一门综合的艺术，需要经验，讲求技巧。合同谈判的策略和技巧有（　）。

A.掌握谈判议程，合理分配议题　B.创造良好的谈判氛围

C.先成交后降价　D.充分利用专家作用

E.避实就虚

10.谈判程序为（　）。

① 一般讨论；　② 技术谈判；　③ 商务谈判；　④ 合同拟定。

A.①②③④　B.④①②③　C.①④②③　D.②③④①

11.合同审查分析建设施工合审查合同形式是否合法，订立合同时，如果当事人约定采用（　）。

A.书面合同　B.口头合同　C.有偿合同　D.施工合同

12.决标前的谈判主要进行哪两方面的谈判（　）。

A.技术性谈判　B.经济性谈判　C.投标函

D.示范文本　E.合同拟定