国际商法（第4版）：外国公司概述及规定

（一）外国公司的概念

西方国家公司法中对外国公司所下的定义都比较简单，一般是指根据其他国家公司法的规定而设立的公司。凡外国公司，如果没有经所在国家政府的批准和同意，一般不得在该国从事商业性活动。但对这个问题，各国的规定不尽相同。美国公司法的规定比较严格，如《美国标准公司法》第15.01节规定：“外国（州）公司从州务卿处获取授权证书之前，无权在该州进行业务活动。”如《特拉华州公司法》第371条第2款也规定：“如果一个外国（州）公司不向特拉华州的州务卿递交50美元的申请费并在州务卿办公室备案，该公司的任何人和代理人都不得在该州从事任何商业性交易活动。”

英国公司法认为，外国公司就是指根据英国以外的国家的法律而组织设立的，通过在英国建立营业所或不建立营业所的方法从事商业活动的公司。此外，还根据该公司是否在英国建立营业所而分为海外公司和一般外国公司：在英国境内建立固定的营业所的外国公司称为海外公司（overseas company）；不在英国境内建立营业所，但在英国从事业务活动的外国公司称为一般外国公司（foreign company）。公司法对这两类形式的外国公司分别作出了不同的规定。所谓在英国境内建立固定的营业所，是指该公司具有进行营业活动的特定和确定的地点，并且此地点必须标有该外国公司的明确标志。如果仅仅通过公司的代理人进行业务活动，或者通过一个到英国访问或旅行的董事在其居住的某家旅馆里从事某些营业活动，或者通过其子公司在英国从事业务活动等，这些都不属于海外公司。只有当一个外国公司在英国建立了非临时性的、特定的或确定的地点之后，它才被称为海外公司。

（二）外国公司的国籍

与外国公司定义密切相关的是公司的国籍问题。如何确定公司的国籍，亦即如何确定一国境内的公司是本国公司还是外国公司，这涉及该公司在东道国的待遇问题，涉及这个公司的经营活动受何种法律管辖的问题，尤其是当公司参与诉讼活动时应适用何种法律的重要问题。在确定公司的国籍问题上，存在有三种不同的标准：

1.依公司注册登记所在地来确定国籍(www.xing528.com)

这是目前最通行的做法。该标准不仅在许多国家尤其是美、英、日等主要西方国家的公司法上有明确的规定，而且见诸许多国家的著名案例中，并逐渐在国际法领域内得到确立。在许多国家的双边条约中，都以注册国作为该公司国籍的依据。如1953年签订的《日美通商条约》第22条第3款明确规定，在缔约国一方的领域内根据该国有关法令成立的公司，即被确认为该缔约国的公司。国际法院在1970年2月5日对巴塞洛纳电力有限公司的判决中明确了“公司的国籍一般依其注册所在地而定”的法律原则，对西方国家确定外国公司的国籍问题具有较大影响。[15]当然，我们不能过早地下结论，认为这种做法——以公司注册登记地作为确立公司国籍的标准，势必会被越来越多的国家所认同，从而就会成为一个公认的国际惯例，但它同其他两种标准相比，显然是有其特殊影响和作用的。

2.以能控制该公司的股份持有者的国籍来作为确定该公司国籍的依据

虽然有些国家采取此种标准来确定该公司的国籍，进而确定该公司属于何国的法人，但是这种标准存在很多不足：一方面，如果一个公司在东道国注册和经营，但由于其主要股东是外国人，因而它是一家外国公司，而不属于公司所在国的法人，不受所在国法律管辖，其结果必然导致削弱东道国的主权权利；另一方面，这又会给该公司的营业活动设置很多障碍。另外，在股份有限公司中，股票是可以自由转让的，这就会给以此标准来确定公司国籍的实际工作带来许多困难，而且会造成公司国籍不确定和不稳定的局面。

3.以公司主要营业所的所在地作为确定公司国籍的标准

采取这种标准的弊端首先在于主要营业所的确定比较困难，有的公司以真实的决策中心作为主要营业所，但决策中心不等于主要的具体业务活动地。这样确定的结果会给公司主要的具体业务活动带来一些不便。此外，主要营业所可能会发生变化，而且有些公司为了逃税或规避某一国家的法律管辖，欺骗性地转移主要营业所，政府往往很难调查和识破这种行径，因而会给东道国的司法管辖带来一定的困难。