工程合同管理|施工合同条件的文本结构

1999年版FIDIC新红皮书《施工合同条件》是1987年版红皮书《土木工程施工合同条件》的最新修订版，适用于单价与子项包干混合式建筑工程或土木工程合同。其第一部分通用条件（General Conditions）包括20章、163款，论述了20个方面的问题，其中包括一般规定，雇主，工程师，承包商，指定分包商，员工，生产设备、材料和工艺，开工、误期和暂停，竣工检验，雇主的接收，缺陷责任，测量和估价，变更和调整，合同价格和付款，由雇主终止，由承包商提出暂停和终止，风险和职责，保险，不可抗力，索赔、争端和仲裁。

在通用条件后面是“专用条件编写指南”（Guidance for the Preparation of Particular Conditions），仍旧以上述20个方面为顺序，FIDIC就最有可能进行修改的措辞以范例的形式给出推荐的表述方式。

附件包括7个保函格式范本：母公司保函范例格式、投标保函范例格式、履约担保函，即付保函范例格式、担保保证范例格式、预付款保函范例格式、保留金保函范例格式和雇主支付保函范例格式。其中除履约保函和履约担保范例格式外，其余5种范例格式都是1988年版FIDIC红皮书未曾包括的内容。最后是投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式。

1.合同文件

通用条件的条款规定，构成对雇主和承包商有约束力的合同文件包括以下几方面的内容。

（1）合同协议书

雇主发出中标函的28日内，接到承包商提交的有效履约保证后，双方签署的法律性标准化格式文件。

（2）中标函

雇主签署的对投标书的正式接受函，可能包含作为备忘录记载的合同签订前谈判时可能达成一致并共同签署的补遗文件。

（3）投标函

承包商填写并签字的法律性投标函和投标函附录，包括报价和对招标文件及合同条款的确认文件。

（4）合同专用条件

结合工程所在国、工程所在地和工程本身的情况，对通用条款的说明、修正、增补和删减，即为专用条款。所以通用和专用条款组成为一个适合某一特定国家和特定工程的完整合同条件。专用条款与通用条款的条号是一致的，但条号是间断的，并用专用条款解释通用条款。

（5）合同通用条件

（6）规范

规范是合同一个重要的组成部分，它的功能是对雇主招标的项目从技术方面进行详细的描述，提出执行过程中的技术标准、程序等。

（7）图纸

一般情况下所附图纸达到工程初步设计深度即可满足招标工作的要求，为投标人提供和了解工程规模、建设条件、编制施工说明、可核定工程量、具有完整和准确的投标报价条件。

（8）资料表以及其他构成合同一部分的文件

如：①资料表——由承包商填写并随投标函一起提交的文件，包括工程量表、数据、列表及费率/单价表等；②构成合同一部分的其他文件——在合同协议书或中标函中列明范围的文件（包括合同履行过程中构成对双方有约束力的文件）。

应当注意的是，组成合同的各个文件之间是可以相互解释的，在解释合同时即按照上面的顺序确定合同文件的优先次序。同时，若在文件之间出现模糊不清或发现不一致的情况，工程师应该给予必要的澄清或指示。

2.合同双方和人员

合同各方与当事人包括如下所列人员。

（1）雇主（Employer）

指在投标函附录中指定为雇主的当事人或此当事人的合法继承人。合同中明确规定属于雇主方的人员包括：

①工程师；

②工程师的助理人员；

③工程师和雇主的雇员，包括职员和工人；

④工程师和雇主通知承包商的为雇主方工作的那些人员。

从此定义来看，FIDIC首次明确将工程师列为雇主人员，从而改变了工程师这一角色的“独立性”和淡化了“公正无偏”的性质。

（2）承包商（Contractor）

指在雇主收到的投标函中指明为承包商的当事人（一个或多个）及其合法继承人。承包商的人员包括承包商的代表以及为承包商在现场工作的一切人员。除非合同中已写明了承包商代表的姓名，承包商应在开工日期前，将其拟任命为承包商代表的人员姓名和详细资料提交工程师取得同意。承包商代表应将其全部时间用于指导承包商履行合同。如果承包商代表在工程施工期间要暂时离开现场，应事先征得工程师的同意，任命合适的替代人员，并相应通知工程师。

承包商代表应代表承包商接受根据第3.3款［工程师的指示］规定的指示。承包商代表可向任何胜任的人员付托任何职权、任务和权力，并可随时撤销付托。承包商代表和所有这些人员应能流利地使用第1.4款［法律和语言］规定的交流语言。

（3）工程师（Engineer）

指雇主为合同之目的指定作为工程师工作并在投标函附录中指明的人员，或由雇主按合同规定随时指定并通知承包商的其他人员。

①工程师由雇主任命，与雇主签订咨询服务协议。但如果雇主要撤换工程师，必须提前42日发出通知以征得承包商的同意，同时承包商对雇主拟聘用的工程师人选持有反对权。

②工程师应履行合同中规定的职责，行使在合同中明文规定或必然隐含的权力。如要求工程师在行使某种权力之前需获得雇主的批准，必须在合同专用条件中规定。如果没有承包商的同意，雇主对工程师的权力不能进一步加以限制。应注意：

a.工程师无权修改合同；

b.工程师无权解除任何一方依照合同具有的任何职责、义务或责任；

以上两条限制了工程师行事的随意性，明确了合同是判断处理一切与合同相关事务的依据；

c.工程进行过程中，承包商的图纸、施工完毕的工程、付款的要求等诸多事宜都需经工程师的审查和批准，但经工程师批准、审查、同意、检查、指示、建议、检验的任何事项如果出现了问题，承包商仍需依照合同负完全的责任。

③工程师的授权。工程师职责中大量的常规性工作（不包括对合同事宜做出商定或决定）都是由工程师授权其助理完成的。工程师的助理包括一位驻地工程师（Resident Engineer）和若干名独立检验员（Independent Inspectors）。在被授权的范围内，他们可向承包商发出指示，且其批准、审查、开具证书等行为具有和工程师等同的效力。但对于任何工作、工程设备和材料，如果工程师助理未提出否定意见并不能构成批准，工程师仍可拒收；承包商对工程师助理作出的决定若有质疑，也可提交工程师，由工程师确认、否定或更改。

④工程师的指示。工程师可按照合同的规定，随时向承包商发布指示；承包人仅接受工程师和其授权的助理的指示，并且必须严格按其指示办事；指示均应为书面形式。如果工程师或工程师助理发出口头指示，应在口头指示发出之后两个工作日内从承包商处收到对该指示的书面确认，如在接到此确认后两个工作日内未颁发书面的拒绝以及（或）指示，则此确认构成工程师或他授权的助理的书面指示。

⑤工程师合同角色的变化。《FIDIC》编制的1987年第4版施工合同条件中，工程师不是合同的一方，但要求工程师在处理合同问题时，行为应公正，以及没有偏见的使用合同。因此强调工程师处于相对独立的第三方。由于工程师受雇于雇主，在执行合同过程中很难做到上述要求，这是第4版施工合同条件没有解决的问题。

《FIDIC》编制的1999年第1版施工合同条件中，不再强调工程师处于相对独立的第三方，而是指明工程师是雇主人员，但其前提是由合同当事人共同推荐组成争端裁决委员会（DAB）。当工程师的确定有一方不同意时，提交到DAB处理。因此这是一个重大变化，也是一个进步。而对工程师的选聘、作用、地位、工作方式和方法、权力和义务等与第4版无实质性差别。(www.xing528.com)

（4）分包商（Subcontractor）

指合同中指明为分包商的所有人员，或为部分工程指定为分包商的人员及这些人员的合法继承人。承包商不得将整个工程分包出去。承包商应对任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约如同承包商自己的行为或违约一样地负责，除非专用条件中另有如下规定：

①承包商在选择材料供应商或向合同中已指名的分包商进行分包时，无需取得同意；

②对其他建议的分包商应取得工程师的事先同意；

③承包商应至少提前28日将各分包商承担工作的拟定开工日期和该工作在现场的拟定开工日期通知工程师；

④每个分包合同应包括，雇主有权要求根据第4.5款［分包合同权益的转让］（如有或适用时）的规定或根据第15.2款［由雇主终止］的规定终止时，将分包合同转让给雇主的规定。

（5）指定分包商。指定分包商是由雇主（或工程师）指定、选定，完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商。合同条款规定，雇主有权将部分工程项目的施工任务或涉及提供材料、设备、服务等工作内容发包给指定分包商实施。

合同内规定有承担施工任务的指定分包商，大多因雇主在招标阶段划分合同包时，考虑到某部分施工的工作内容有较强的专业技术要求，一般承包单位不具备相应的能力，但如果以一个单独的合同对待，又限于现场的施工条件或合同管理的复杂性，工程师无法合理地进行协调管理，为避免各独立合同之间的干扰，则只能将这部分工作发包给指定分包商实施。由于指定分包商是与承包商签订分包合同，因而在合同关系和管理关系方面与一般分包商处于同等地位，对其施工过程中的监督、协调工作纳入承包商的管理之中。指定分包工作内容可能包括部分工程的施工，供应工程所需的货物、材料、设备、设计、提供技术服务等。

虽然指定分包商与一般分包商处于相同的合同地位，但二者并不完全一致，主要差异体现在以下几个方面。

①选择分包单位的权利不同。承担指定分包工作任务的单位由雇主或工程师选定，而一般分包商则由承包商选择。

②分包合同的工作内容不同。指定分包工作属于承包商无力完成，不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作，即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作，因此不损害承包商的合法权益。而一般分包商的工作则为承包商承包工作范围的一部分。

③工程款的支付开支项目不同。为了不损害承包商的利益，给指定分包商的付款应从暂列金额内开支。而对一般分包商的付款，则从工程量清单中相应工作内容项内支付。由于雇主选定的指定分包商要与承包商签订分包合同，并需指派专职人员负责施工过程中的监督、协调、管理工作，因此也应在分包合同内具体约定双方的权利和义务，明确收取分包管理费的标准和方法。如果施工中需要指定分包商，在招标文件中应给予较详细说明，承包商在投标书中填写收取分包合同价的某一百分比作为协调管理费。该费用包括现场管理费、公司管理费和利润。

④雇主对分包商利益的保护不同。尽管指定分包商与承包商签订分包合同后，按照权利义务关系，他直接对承包商负责，但由于指定分包商终究是雇主选定的，而且其工程款的支付从暂列金额内开支，因此，在合同条件内列有保护指定分包商的条款。通用条件规定，承包商在每个月末报送工程进度款支付报表时，工程师有权要求他出示以前已按指定分包合同给指定分包商付款的证明。如果承包商没有合法理由而扣押了指定分包商上个月应得工程款的话，雇主有权按工程师出具的证明从本月应得款内扣除这笔金额直接付给指定分包商。对于一般分包商则无此类规定，雇主和工程师不介入一般分包合同履行的监督。

⑤承包商对分包商违约行为承担责任的范围不同。除非由于承包商向指定分包商发布了错误的指示要承担责任外，对指定分包商的任何违约行为给雇主或第三者造成损害而导致索赔或诉讼的，承包商不承担责任。如果一般分包商有违约行为，雇主将其视为承包商的违约行为，按照主合同的规定追究承包商的责任。

3.期间和日期

（1）基准日期

基准日期系指递交投标书截止日期前28日的日期。这是FIDIC文件中出现的一个新定义。规定这个定义的意义主要有以下两点：

①据以确定投标报价所使用的货币与结算使用货币之间的汇率。

②确定因工程所在国法律法规变化带来风险的分担界限。基准日期之后因工程所在国法律发生变化给承包商带来损失，承包商可主张索赔。

（2）开工日期

除非专用条款另有约定，开工日期应该在承包商收到中标函后42日内，具体日期由工程师至少提前7日发出开工通知确定。

（3）竣工时间

竣工时间在此是指从开工日期开始到完成工程的一个时间段，不是指一个时间点。在我国工程界习惯将之称为“合同工期”。

（4）缺陷通知期

缺陷通知期即国内施工文本所指的工程质量保修期。但是如前所述，缺陷通知期和质量保修期又有所不同，主要体现在期间长短有很大差异以及在保修期内雇主对于工程缺陷向承包商主张权利的途径不同。缺陷通知期自工程接收证书中写明的竣工日开始，至工程师颁发履约证书为止的日历天数。尽管工程移交前进行了竣工检验，但只是证明承包商的施工工艺达到了合同规定的标准，设置缺陷通知期的目的是为了考验工程在动态运行条件下是否达到了合同中技术规范的要求。因此，从开工之日起至颁发履约证书日止，承包商要对工程的施工质量负责。合同工程的缺陷通知期及分阶段移交工程的缺陷通知期，应在专用条款内具体约定。次要部位工程通常为半年；主要工程及设备大多为一年；个别重要设备也可以约定为一年半。当承包商在缺陷通知期内未能按照雇主的要求修补工程缺陷时，雇主有权延长该通知期，但延长的期限不得超过两年。

（5）合同有效期

自合同签字日起至承包商提交给雇主的“结清单”生效日止，施工承包合同对雇主和承包商均具有法律约束力。颁发履约证书只是表示承包商的施工义务终止，合同约定的权利义务并未完全结束，还剩有管理和结算等手续。结清单生效指雇主已按工程师签发的最终支付证书中的金额付款，并退还承包商的履约保函。结清单一经生效，承包商在合同内享有的索赔权利也自行终止。

4.款项与付款

（1）接受的合同款额

指雇主在“中标函”中对实施、完成和修复工程缺陷所接受的金额，来源于承包商的投标报价并对其进行确认。这实际上就是中标的投标人的投标价格或经双方确认修改的价格。这一金额实际上只是一个名义合同价格，而实际的合同价格只能在工程结束时才能确定。

（2）合同价格

指按照合同各条款的约定，承包商完成建造和保修任务后，对所有合格工程有权获得的全部工程款。这是一个“动态”价格，是工程结束时发生的实际价格，即工程全部完成后的竣工结算价，而这一价格的确定是经过工程实施过程中的累计计价而得到的。

（3）费用

指承包商在现场内或现场外正当发生（或将要发生）的所有开支，包括管理费和类似支出，但不包括利润。

（4）暂定金额

暂定金额是在招标文件中规定的作为雇主的备用金的一笔固定金额。每个投标人必须在自己的投标报价中加上此笔金额，中标的合同金额包含暂定金额。暂定金额只有在工程师的指示下才能动用。工程师可作如下要求：

①承包商自行实施工作，按变更进行估价和支付；

②承包商从指定分包商或他人处购买工程设备、材料或服务，这时要支付给承包商实际支出的款额加上管理费和利润。

虽然此类费用常出现在合同中，但根据实际情况，合同中也可以没有此类费用。雇主在合同中包含的暂定金额是为以下情形准备的：

①工程实施过程中可能发生雇主负责的应急费用或不可预见费用，如计日工费用；

②在招标阶段，雇主方还不能决定某项工作是否包含在合同中；

③在招标阶段，对工程的某些部分，雇主方还不可能确定到使投标者能够报出固定单价的深度；

④对于某些工作，雇主希望以指定分包商的方式来实施；

暂定金额的额度一般用固定数值来表示，有时也用投标价格的百分数来表示，一般由雇主方在招标文件中确定，并在工程量表中体现出来。