施工索赔管理：工程合同规范

工程合同索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同，或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。索赔是一种正当的权利要求，它是合同当事人之间一项正常而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的合情合理的行为。

工程施工承包合同执行过程中，业主可以向承包商提出索赔要求，承包商也可以向业主提出索赔要求，即合同的双方都可以向对方提出索赔要求。当其中一方向另一方提出索赔要求，被索赔方采取适当的反驳、应对和防范措施时，称为反索赔。

1．索赔的概念与分类

索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向合同的另一方当事人提出给予补偿或补偿要求的行为。在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段索赔发生较多，对施工合同的双方来说，都有通过索赔维护自己合法权益的权利，依据双方约定的合同责任，构成正确履行合同义务的制约关系（图2-7）。

图2-7　根据合同条款进行工程索赔

（1）索赔的特征　从索赔的基本概念的理解，可以看出索赔具有以下基本特征。

1）索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。

2）只有实际发生了经济损失或权利受损害，一方才能向对方索赔。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、管理费等额外开支；权利受损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包人有权要求工期延长等。

3）索赔是一种未经对方确认的单方行为，它与通常所说的工程签证不同，在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议。它可以直接做成工程款结算或最终增减工程造价的依据。而索赔只是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼）后才能实现。

（2）施工索赔的分类

1）按索赔的合同依据分类

①合同中明示的索赔；

②合同中默示的条款。

2）按索赔目的分类

①工期索赔；

②费用索赔。

3）按索赔事件的性质分类

①工程延误索赔；

②工程变更索赔；

③合同被迫终止的索赔；

④工程加速索赔；

⑤意外风险和不可预见因素索赔；

⑥其他索赔：如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。

（3）索赔的起因　引起工程索赔的原因非常多和复杂，主要有以下几方面。

1）工程项目的特殊性。

2）工程项目内外部环境的复杂性和多变性。

3）参加建设主体的多元性。

4）工程合同的复杂性极易出错性。

在装饰工程领域中，最常见的索赔原因有以下几种。

1）工程项目自身特点。如货币的贬值、地质条件的变化、自然条件的变化等。

2）当事人违约。发包人违约主要表现为未按照合同约定的期限为承包人提供合同约定的施工条件和一定数额的付款等。工程师未能按照合同约定定时发出图纸、指令等也视为发包人违约。承包人违约的表现主要是没有按照合同约定的期限、质量完成施工，或由于不当行为给发包人造成其他损害。

3）不可抗力事件。不可抗力事件可以分为社会事件和自然事件。社会事件主要包括国家政策、法令、法律的变化，战争、罢工等。自然事件则是指不利的客观障碍和自然条件，在工程项目施工过程中遇到了经现场调查无法发现、业主提供的资料中也没有提到的、无法预料的情况，如地质断层、地下水等。

4）合同缺陷。表现为合同文件规定的不严谨甚至先后矛盾，合同中的遗漏或错误，双方对合同理解的差异，常会对合同的权利和义务的范围、界限的划定不一致，导致合同争执，而引起索赔事件的发生。

5）合同变更。主要有施工图设计变更、施工方法变更、合同其他规定变更、追加或者取消某些工作等。

6）工程师指令。如工程师指令承包人更换某些材料、进行某项工作、加速施工、采取某些施工措施等。

2．索赔的依据与证据

（1）索赔的依据

1）索赔的依据主要有合同文件、法律、法规、工程建设惯例。

2）提出索赔的依据有以下几个方面：

①招标文件、施工合同文本及附件，其他各签约（如备忘录、修正案等），经认可的工程实施计划，各种工程图纸、技术规范等；

②双方的往来信件及各种会谈记录；

③进度计划和具体的进度以及项目现场的有关文件；

④气象资料、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告，工程中送电、停电、送水、停水、道路开通和封闭的记录和证明；(www.xing528.com)

⑤国家有关法律、法令、政策文件，官方的物价指数、工资指数，各种会计核算资料，材料的采购、订货、运输、进场、使用方面的凭据。

（2）索赔的证据　索赔证明是当事人用来支持其索赔成立或索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是很难获得成功的。

（3）索赔成立的条件　索赔的成立，应该同时具备以下几个前提条件。

1）与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失；

2）造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任；

3）承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告。

以上几个条件必须同时具备，缺一不可。

★小知识

工　期　延　误

在施工过程中遇到一些因装饰单位原因造成的工期延误，如因装饰单位未及时提供必要的设计图纸等造成停工的情况，根据《合同法》关于合同协作履行的原则：当事人之间要互通情况，互相照顾，及时向对方介绍履行的进程，以便及时发现问题，迅速解决问题。

3．索赔的程序

在施工过程中，工程施工中承包人向发包人索赔，发包人向承包人索赔以及分包人向承包人索赔的情况都有可能发生，以下主要说明承包人向发包人索赔的一般程序。

（1）索赔意向通知　在工程施工过程中发生索赔事件以后，或者承包人发现索赔机会，首先要提出索赔意向，即在合同规定时间内将索赔意向用书面形式通知发包人或者工程师，向对方表明索赔愿望，要求或者声明保留索赔权利，这是索赔工作程序的第一步。在索赔资料准备阶段，主要工作有以下几方面。

1）跟踪和调查干扰事件，掌握事件产生的详细经过；

2）分析干扰事件产生的原因，划清各方责任，确定索赔根据；

3）损失或损害调查分析与计算，确定工期索赔和费用索赔值；

4）收集证据，获得充分而有效的各种证据；

5）起草索赔文件（索赔报告）。

索赔程序流程图如图2-8所示。

图2-8　索赔程序流程图

（2）索赔资料的准备

1）索赔文件

①总述部分；

②论证部分。论证部分是索赔报告的关键部分，其目的是说明自己有索赔权，是索赔能否成立的关键；

③索赔款项（或工期）计算部分。如果说索赔报告论证部分的任务是解决索赔权是否能够成立，款项计算则是为了解决能索赔多少款项。前者定性，后者定量；

④证据部分。要注意引用的每个证据的效力或可信程度，对重要的证据资料最好附以文字说明，或附以确认件。

2）编写索赔文件（索赔报告）应该注意以下几个方面的问题：

①责任分析应清楚、准确。应该强调：引起索赔的事件不是承包商的责任，事件具有不可预见性，事发以后尽管采取了有效措施也无法制止，索赔事件导致承包商工期拖延、费用增加的严重性，索赔事件与索赔额之间的直接关系等；

②索赔额的计算依据要准确，计算结果要准确。要用合同规定或法规规定的公认合理的计算方法，并进行适当的分析；

③提供充分有索赔文件效应的证据材料（图2-9）。

图2-9　提供充分证据到相关部门按照法律程序进行索赔

（3）索赔文件的提交　索赔文件应按照规定的时间按时提交。

★补充要点

索赔报告的格式和内容

工程施工索赔报告是进行工程索赔的关键性书面文件,既不需要过多无用的叙述,又不能缺少必要的内容。根据众多工程施工索赔的实践经验,在一般情况下主要包括：致业主的信件、索赔报告正文和索赔事件始末三个部分。

（4）索赔文件的审核　对于承包人向发包人发起的索赔请求，索赔文件应该交由工程师（监理人）审核。工程师（监理人）根据发包人的委托或授权，对承包人的索赔要求进行审核和质疑，审核的质疑主要围绕以下几个方面：

1）索赔事件是属于业主，监理工程师的责任，还是第三方的责任；

2）事实和合同的依据是否充分；

3）承包商是否采取了适当的措施避免或减少损失；

4）是否需要补充证据；

5）索赔计算是否正确、合理。