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基于相互性的正义感理论及其对思政教育的启示

时间:2023-10-03 理论教育 版权反馈
【摘要】:我们可以从早期哲学思想对正义的讨论中印证这一点。对于《理想国》提出来的后面几种正义观,经过阐释就可以发现其与相互性的内在关联。顺应和促进其利益的行为就是正义的,反之则是不正义的。这是一种在守法践约方面的相互性。相互性紧密连接着交换,交换隐含着分工,分工则意味着一种秩序。柏拉图的正义的概念依赖于一种相互性所要求的秩序。柏拉图对正义概念的寻找必须先从城邦的正义开始,而城邦的正义的寻找

基于相互性的正义感理论及其对思政教育的启示

(一)相互性是比正义更为原初的概念

当我们分析正义的要素时,我们很快会转向公平观念,如公平竞争、比例性,而这些元素一旦要详细解释,就会发现他们与相互性的不容否认的相似性,相互性因此是一种比正义更为根本的概念,正是以相互性那样的术语我们的正义概念在某种程度上被解释。[5]相互性比正义更为原初,这使得我们可以用“相互性”来解释“正义是什么”,而不是用“正义”来解释“相互性是什么”。

我们可以从早期哲学思想对正义的讨论中印证这一点。在西方哲学史上第一次比较系统的探讨正义的著作——柏拉图的《理想国》中,柏拉图检视了普通人所持有的几种不同的正义观或者说不同的人或群体就正义所抱持的不同意见,“欠债还债就是正义”,“正义是帮助你的朋友,伤害你的敌人”,“正义是强者的利益”,“正义是守法”,“正义是灵魂的三个部分,理性、激情、欲望的各司其位”,正义“是灵魂的理性部分统御激情和欲望部分,是城邦中的哲学家王者统治卫士和工匠阶层”。[6]“欠债还钱”、“以友善对待朋友,以伤害对待敌人”这两种正义观和相互性的联系明白、直接。对于《理想国》提出来的后面几种正义观,经过阐释就可以发现其与相互性的内在关联。

色拉叙马霍斯提出正义就是强者的利益,“每一种统治者都制定对自己有利的法律,平民政府制定民主法律,独裁政府制定独裁法律,依此类推。他们制定了法律明告大家:凡是对政府有利的对百姓就是正义的;谁不遵守,他就有违法之罪,又有不正义之名。因此,我的意思是,在任何国家里,所谓正义就是当时政府的利益”[7]。正义是强者的利益的观点反映了一个社会中最强大、最有力量的政治集团垄断了正义的话语权,由他们来确定什么是正义与不正义,正义其实反映的是他们的利益。顺应和促进其利益的行为就是正义的,反之则是不正义的。这种正义观念和相互性的关联在于,统治者内部遵循相互性原则,统治者集团的强大、有效力的对社会的控制才有可能。对僭主政府或独裁者政府来说,统治者要有许多护卫者、亲信来帮助他维护对整个城邦的统治。在他们中间存在着一种相互性关系,统治者要给护卫者、亲信等支持他的人分配、赏赐大量的金钱、高级的职位、荣誉等利益,而护卫者、亲信等受惠的人则要保障独裁者的个人安全,执行他的命令,打击、压迫、甚至消灭对其有异议或反抗的个人或群体。如果统治集团内部的这种相互性关系遭到了破坏,统治者内部就根本不能合作,他们无法坚强一致的行动,甚至会内讧,甚至自相残杀。[8]这样,统治者的力量就会受到削弱,甚至其统治有可能被推翻。

格劳孔提出了一种非常有说服力的正义观念,“正义就是守法践约”。这种正义观念说明了正义的起源,他指出:“人们在彼此交往中既尝到过干不正义的甜头,又尝到过遭受不正义的苦头。两种味道都尝到了之后,那些不能专尝甜头不吃苦头的人,觉得最好大家成立契约:既不要得不正义之惠,也不要吃不正义之亏。打这时候起,他们中间才开始订法律立契约。他们把守法践约叫作合法的、正义的。这就是正义的本质与起源。”[9]从正义的本质和起源可以看出相互性在其中发挥了重要作用。正义起源于人们交往过程中的这样一种相互关系:我不做坏事伤害你让你吃苦头,你也不要做坏事伤害我让我吃苦头。社会生活的每个人都尽可能地想多得利,少吃苦头,受到这种相互性规范的约束,践约守法能对每个社会成员都有最大可能的好处。从另一个角度来看,只有一个人看到其他人也在守法践约,他才会守法践约。他只有确定自己能从他人的守法践约行为中得利,作为回报他自己的才会守法践约。这是一种在守法践约方面的相互性。如果一个人发现他人的守法践约其实对自己的利益并不产生影响,例如格劳孔所举的例子中那个带着隐形戒指的人,那么他将超脱人与人的相互性关系之外,他的行为就不会受任何限制,他不会守法践约,而会“偷盗、强奸、谋杀,干尽一切坏事,只要他想干”[10]。这种人往往拥有巨大的权力,做坏事可以不受任何惩罚,“他绝不会愿意和别人订立什么契约,答应既不害人,也不受害”[11]。不处于相互性关系的人很难指望他守法践约,也很难指望他做正义之事。[12]

苏格拉底给出的正义定义在个人方面是灵魂的三个部分,在城邦层面是三个阶层的分工与合作。分工本质上是相互性概念衍生出来的。之所以要建立一个城邦,是因为我们每一个人不能单靠自己达到自足。我们需要其他人的工作来满足我们的各种需要。[13]例如我们需要工匠建造房子给我们居住,需要农夫种粮食给我们提供食物,需要纺织工提供衣物让我们保暖或者有美好的外观,需要鞋匠做鞋子穿。我们当然可以既生产粮食,又建造房屋,既自己制鞋,又自己制作衣物,完全不依赖别人。但是,这样的效率极为低下。“每个人在恰当的时候干适合他性格的工作,放弃其他的事情,专搞一行,这样就会每种东西都生产得又多又好。”[14]更何况我们的需要不止这四种,面对更多的需求靠自身去满足它们是不可能的,我们需要与他人交换。我们提供给农夫所要的东西取得他耕种的粮食,提供工匠所需要的东西换得他为我们建造房屋,提供织工所需的东西交换他制作的衣物。城邦的发展壮大走向繁荣依赖于越来越精细的分工与合作。

城邦的三个阶层——统治者、辅助者(武士)、工匠,需要各就其位,各做擅长的事,工匠负责生产,辅助者以武力保卫国家,统治者制定法律施行审判,分工合作,相互为对方提供自己最擅长的东西,这时城邦就是正义的。一旦工匠出来制定法律,或辅助者僭越哲学家王者的权力,统治者被迫做工匠的工作,那么国家就会陷入混乱和不正义之中。

灵魂的三个部分——理性、激情、欲望,需要各就其位,各自做分内的事情,理性控制激情和欲望,给激情和欲望指引方向,激情帮助理性压制欲望,三个部分分工合作,相互维持身体行动的协调一致,个人就是正义的。反之,欲望夺取理性的位子,指引人的身体行动,激情不再作为理性的助手,而是帮助欲望夺取本属于理性的位子,那么个人的行为就会乱了套,陷入不正义之中。相互性紧密连接着交换,交换隐含着分工,分工则意味着一种秩序。柏拉图的正义的概念依赖于一种相互性所要求的秩序。柏拉图对正义概念的寻找必须先从城邦的正义开始,而城邦的正义的寻找要先从建立城邦的分工和交换开始[15],其实就包含了这层意思:相互性才是寻找正义的根基之处。

虽然《理想国》对正义是什么的讨论是从什么是人之正义开始,但是苏格拉底给出的解决思路是:有个人的正义,也有整个城邦的正义,在大的东西里有较多的正义,也就更容易理解。所以要先探讨城邦里正义是什么,然后在个人身上考察它,以大见小。[16]从相互性的角度来解释就是,单个人那里无法看到分工、合作和人与人的相互性关系,因此很难发现正义。正义一定是一种社会性的、体现在人与人交往中的东西,在独自的一个人身上很难发现它。由于单个人身上相互性的难以体现,而在城邦角度相互性更容易考察,这影响了发现正义的思路。事实上,在寻找到城邦的正义之后,苏格拉底还是比照城邦的三个阶层的分工合作,将个人分成了其内部三个部分的分工合作来解释人之正义。“一”无从体现相互性,将“一”转化为“多”才可以体现相互性,进而才能从中发现相互性的起源。正是因为苏格拉底先提出城邦的正义,提出城邦三个阶层的分工合作,他就给听者的头脑植入了一个多层的比照框架,一旦再类似的提出人之灵魂的三个部分的分工合作问题时,听者就较为容易地被说服了,这是一种深层的修辞或者论证策略。如果不先提出和论证城邦的正义问题的话,那么很难想象之后苏格拉底提出的人之灵魂、欲望和激情三个部分的分工合作进而人之正义的论证会有什么说服力。在孤独的个体身上,很难发现正义性。一定要在个体身上找出可分工和可发生相互作用的层次或部分,才有可能。这种相互作用的层次或部分很容易在城邦生活的分工与交换关系中找到。城邦之正义的论证是人之正义论证的前提条件。

如果认为柏拉图的《理想国》给出的若干种正义观念仅仅不过是对“相互性”的重复和简单强调的话,那么我们就小瞧柏拉图的智慧了。正如列奥·施特劳斯所分析的,《理想国》给出的各种正义观最后都指向了一个哲学家王者的统治,只有智慧的人才能判断什么东西是有益的,能划分敌人和友人,能通晓统治者的利益,能制定良好的法律,能让辅助者帮助自己统治工匠,使各个阶层分工合作,促进城邦的最大幸福。[17]各种正义观所蕴含的相互性也存在着一定的层次性和结构,从简单的“以眼还眼、以牙还牙”式的同等回报,到等价交换,再到缔结契约相互遵守,再到彼此相互服从法律,最后到在一个复杂、有序的系统内各部分或成员的适度的相互性关系。这种相互性的发展或递进的过程是发生相互性关系的主体由两人发展为多人的过程,是相互性关系的对象由物品交换到缔结契约、遵守法律乃至社会复杂的系统内各成员的政治和经济合作关系的过程。

苏格拉底一旦指明了人之正义是什么,他进而要做的工作是要说服人这种正义是值得所有人去追求向往的。并且正义因其本身就是好的,而非正义所能达到的效果才是好的。正义的人即使背负污名、遭受痛苦和不幸,依然不会对自己的坚守有丝毫动摇,怀疑自己做的是好事。苏格拉底为了证明这点很大程度上是引入了来世轮回、善恶报偿的观念,这就是一种相互性的思想。正义之人虽然生前不被重视,遭受痛苦,但是轮回之后他将因其正义的行为而享受荣耀和幸福;不正义的人生前虽然享受很多,死后却要永恒地受苦。[18]

在柏拉图的《申辩篇》,苏格拉底表明了违法城邦的法律是违反相互性的不正义行为。苏格拉底被法庭判死刑后,苏格拉底的朋友克里托建议他越狱逃走,苏格拉底指出逃走并非正义的行为,即便法庭的判决是错误的。理由是逃往外邦,躲避法律的制裁实质上是以自己的行为公开宣布了法律判决没有效力,可以由私人来加以取消或摧毁,从而颠覆了法律和城邦。而苏格拉底本人受惠于城邦和法律,通过法律,他本人长大,成人,接受教育。苏格拉底对城邦的法律并没有不满,在法律允许对城邦不满者可以带着财产离开城邦的情况下,苏格拉底并没有离去;他跟瞎子和瘸子一样很少离开城邦,现在惩罚的法律判处他死刑,如果他逃避判决、破坏法律是明显的不正义行为,那么他违反了相互性,受城邦法律的恩惠而不回报,反而反抗它。这样就违反了城邦法律和个人的约定。

亚里士多德认为正义是人在交往行为上总体的德性,是相关与他人的德性。[19]换句话说他也赞同正义是在相互性关系中展现的德行。亚里士多德的正义观念也可以从相互性的角度加以解释。

亚里士多德认为公正就是适度和平等。[20]这两者通过相互性都可以得到解释。什么是适度?亚里士多德认为:“合比例的才是适度的,而公正就是合比例。”[21]而合比例与适度都是内涵于相互性概念之中的。正如贝克尔所说,要满足相互性的要求,回报必须成比例和适度。平等是相互性的内在要求。正因为主体之间是平等的关系,没有人可以超越于相互性关系之外。得到别人的好处,也要回报别人的好处;伤害了别人那就会被别人所报复。

亚里士多德对正义的每一种分类通过相互性都可以得到解释。他将正义分为几种:分配的正义、矫正的正义。[22]亚里士多德认为分配的正义要基于某种配得:“两个人相互是什么比例,两份事物间就要有什么比例。”[23]这种配得在“民主制依据的是自由的身份,寡头制依据的是财富,有时也依据高贵的出身,贵族制则依据德性”[24]。拿寡头制来说,配得是财富,亚里士多德并没有简单地说依据财富的多少,某人应该被分配多少,而是说两个人财富多少是什么样的比例,他们所分配的东西就是什么比例。虽然分配的原则(配得)被给出,但是直接面对这一原则,按照分配的正义的要求无法确定某个具体的个人应该被分配多少,但是一旦把他放到社会关系的网络中,他应得的份额就会确定。例如,A 比B 多,比C 少,B 比D 少,A 比D 少一点比B 多一点,以此类推,通过与其他社会成员依照配得的对比中,A 最终的分配结果就可以确定。由此可见,分配的正义有赖于社会成员之间的相互性。具体来说就是在配得方面的相互性,A 比B财富多,那么分配正义的要求下A 分配的东西就应该比B 多。这就是A 与B 的相互性关系。分配的正义只不过限定了社会成员之间的相互性关系的类型。总之,只有满足特定的相互性关系的条件,这种相互性关系才可以说是分配的正义,这种相互性关系的类型是由亚里士多德所说的配得或分配原则决定的。

交换的正义指两个人在自愿的贸易或商业活动中一方给付另一方某物从而有所得,相应地,另一方给付东西给这一方也有所得;如果在交换活动中一方有所得,另一方有所失,那么就违反了交换的公正。相互性本来就隐含着交换的含义,交换的正义和相互性的关联也是内在的。

矫正的正义针对的就是在两个人的贸易或商业交换活动中,一方有所得,另一方有所失的情况。矫正的正义针对交换中的不正义状况,“矫正的正义就是寻求得与失之间的适度”。对于所失的那方来说,这种状况不是自己所预想的,是“不自愿的”。交换活动中不考虑对方的身份,两个人都是平等的,通过提供给对方所需的东西,获得自己所需的东西。对于交易的双方来说,他们都希望得,不希望失。从单方的角度来看,他得到了钱,失掉了货物,那么得与失是相等的。“公正是使交易后所得相当于交易之前所具有的。”[25]一旦失大于得,他就会处于不自愿的状态,认为自己在交换活动中遭受了不正义,这种不正义显然是对方的行为导致的。要改变这种得与失不相称的状态,需要交易对方调整他的所得。因此他需要转而寻求法官的调解、仲裁或判决,使自己的得与失相等,这就转向了矫正的正义的问题。矫正的正义由法官来实现,由法官“通过剥夺行为者的得来使他受到损失”[26]。法官做的事情就是“中间化”,矫正的正义就在于找中间,“公正也就是某种中间,因为法官就是一个中间人”[27]。亚里士多德把待决的事态比作一条线段,所寻求的正义就好比线段的中间,法官要做的事情就是找出线段的中间,使双方都得到“平等的一份时,人们就说他们得到了自己的那一份”[28]。矫正的正义所做的就是对比双方的所得与中间,如果有一方所得超过中间,一方少于中间,那么就应当“在较少的一份上加上不足于中间量的部分,从较多的一份中拿掉它多出中间量的部分”[29]。矫正的正义和相互性的联系在于法官必须遵守相互性规范。交换正义一般涉及的是两方的相互性关系,而矫正的正义加入了法官这方,法官是作为施行矫正的正义的主体,它要遵循和执行“以好处回报好处、以伤害回报伤害的相互性规范”。例如,甲方将自己的房子租给乙方,约定乙方每一年给甲方租金若干。但是乙方在约定的期限到来时并不给甲方租金,法官就应按照“以好处回报好处的原则”判决乙方应当以租金回报甲方所给的好处。又例如A 伤害了B,法官就应该按照“以伤害回报伤害的相互性原则”使A 遭受损失弥补B 遭受的损失[30]

亚里士多德在谈完具体的正义的分类后,回到了一般性的对正义的探讨,恰好开始谈论“回报的公正”。在《尼各马可伦理学》中,总共有十卷,第五卷“公正”恰好处于正中间的位置。这不能不说是一个巧合,按照某种解释学原则“伟大的思想家们喜欢在整部文本的中间位置透露出自己的真实意图”,有理由揣测,相互性是亚里士多德的正义概念中的一个核心性的东西。他对回报正义的论述很大程度上印证了这一点:“基于比例的而不是基于平等的回报,的确是把人们联系起来的纽带。城邦就是由成比例的服务回报联系起来的。人们总是寻求以恶报恶,若不能,他们便觉得自己处于奴隶地位。人们也寻求以善报善,若不然,交易就不会发生”。[31]

相互性也可以用来解释犹太-基督教的正义观念。犹太教的经典叫作《旧约》,强调了一个“约”字。“约”这个概念本身就表明了一种相互性,缔约方按照对方的要求履行一定的行为,对方作为回报,也应该履行相应的行为。耶和华和犹太人的始祖亚伯拉罕立约,要求亚伯拉罕和他的后代行割礼,遵奉耶和华为唯一的神,守他的律法。作为回报,上帝会让亚伯拉罕和他的后代繁衍壮大。对于犹太教来说,正义就在于信守与上帝的这个约定。[32]《旧约》通过对犹太民族历史的记叙一再重复这样的情节:当犹太民族谦卑地信奉上帝,谨守他的律法,行正义之举时,犹太民族就繁衍壮大,在与邻国他族的竞争中取胜;当犹太民族敬奉别神,搞偶像崇拜,违反律法,行不正义之事时,犹太民族就会遭受战争、饥荒、瘟疫之苦。当犹太人躬行正义之事,反而深陷困难与灾祸之中时,他们有时也会抱怨或怀疑上帝不那么正义,约伯的哭诉一定程度上就反映了这点。所以犹太教的正义观念具体就展现为一种上帝和犹太人的相互性关系。

基督教的核心也是一种“约”,但它用“信基督得永生”的新约代替了犹太人和上帝的旧约(律法之约),它的正义观其核心也是一种相互性关系。基督教的正义观要求个人向基督在尘世的代理人教会赎罪,接受教会的教导,这样死后才能进入天国;否则只能下地狱忍受烈火等各种痛苦的煎熬。其内容其实也是一种报偿性的关系。“基督教并没有根除交换本身,而只是以一种交换取代了另一种交换,以天堂和地狱取代了尘世的快乐和痛苦。”[33]

塑造现代西方法理学的思想根基一个是雅典(古希腊哲学),另一个是耶路撒冷(犹太-基督教),这两者所主张的正义观念都可以从相互性的角度得到解释。之后西方的正义观念或多或少的都从这两个源泉发展而来,流行于以后各个时代的正义观念也摆脱不了相互性的关联。

(二)相互性是从动机角度对正义的解释

无论哪种正义观念落实到具体的政治制度或个人行为方面,都会转化为“持有这种正义观念的正义规范的遵守问题”。而个体遵守正义规范的条件是他人也同样遵守正义规范。换句话说,个体为什么要遵守正义规范,因为个体从他人遵守正义规范中获益了,作为回报个体也要遵守正义规范,利己、追求自己的利益是个人施行正义之举的动机,而满足相互性的要求是个人实现自我利益的策略或手段。利己是正义背后隐藏着的动机,因为正义经过了人类社会的道德话语的规训,具有了“道德”的意味,直接承认正义背后的利己动机不那么光彩和高尚,因此承认相互性所为正义的动机则是合理的。可以说,利己是正义“暗的动机”,相互性是正义“明着的动机”。

当他人伤害我时,为什么我要报复他使他也受到伤害呢?因为这是相互性所要求的。当他人给我好处,为什么我也要给他好处呢,这也是相互性所要求的。在这里,以伤害回报伤害,以好处回报好处都是正义之举。如果相互性的解释只触及了正义的动机,而非他的内容,这岂非构成了相互性解释的一个局限或缺陷?什么东西使得我们做一件事与我们一旦开始所做的事情是不一样的?笔者认为相互性不仅解释了正义的动机,还触及正义的内容,它给正义补充了最低限度的内容,即等利害交换无论正义的观念怎样,具体的民族、地理、文化是怎样的,也无论在这些具体的条件下正义的具体内容有多复杂多变,正义的内容一定包含了相互性,包含了“以利益回报利益,以伤害回报伤害”这样的规范性内容。因此相互性提供给了正义最低的、无论哪种正义观都必须要包含的内容。相互性解释只针对正义的动机不构成一个重要的缺陷,有一个重要理由还在于“一个正义者选择其行为的原因和人们用来描述其行为的概念(即正义)完全重合:正义行为的内容亦是正义行为的动机”[34]。“正义的内容本身必须能够给人们提供愿意实践正义的理由”,“正义的动机和内容具有同一性”。[35]

相互性不仅可以解释正义,也可以解释愤恨。愤恨是一种“为了自己向他人发出的情感”,它发生的原因是他人违反相互性规范的行为,使自己遭受了伤害。愤恨来自人的报复欲,人的报复欲则产生自与他人相互关系中所遭受的伤害,这种伤害有可能是物质利益的伤害,也有可能是人格尊严的伤害。愤恨源自愤怒,当他人的行为违反了相互性的预期,就会激发自己的愤怒,并且想要报复。[36]

愤恨有这样的内涵:必须在社会和法律的框架内表达愤怒情感,受害者虽然急切地想要报复伤害他的人,但是他不能直接的报复,只能遵循法律规定的程序仰赖国家的力量进行。他的愤怒要受到限制。导致愤恨从气愤或愤怒中生成的这种限制正是来源于相互性的要求。第一,社会上的其他人在遭受伤害的时候都是寻求法律的帮助制裁错误行为者,而非自己直接进行报复,自己正得益于其他人在相同或类似情况下遵守法律的行为,他才享受到稳定和安全,否则私力复仇会将社会陷入暴力和混乱之中,那么作为回报,自己在遭受侵害的时候也应该遵守法律而不是自己报复加害者,这是相互性所要求的。第二,按照社会契约理论,为了避免自然状态中的种种恶(其中一项就是自然状态下没有中立的法官,每个人都是自己冲突的裁断者,社会经常陷入无限制或者过度的血亲复仇之中,暴力、混乱、冲突盛行,个人的生命、财产时刻处于威胁之中),个人彼此相约建立政府,将自己的权力(特别是以暴力惩罚侵害、判断是非的权力)交给政府,由政府制定法律保护彼此的生命、自由和财产,个人让渡给政府的一项重要的权力就是复仇,之后不是自己复仇,而是由政府建立的法庭裁断纠纷、惩罚犯罪。既然遵守法律,放弃自己直接的报复是当初的约定,是自己的义务,而自己相应的也享受到了政府而非自己争取来的安全和秩序。那么当自己在现实生活中遭受损害时就必须遵守这一点,这也是相互性所要求的。可见愤恨是离不开相互性的,正如慈继伟所说的,“相互性动机是愤恨情感的先决条件;反过来,愤恨情感是相互性动机的逻辑产物”[37]

(三)相互性发挥着维系社会交换的稳定和可预期性的重要功能

平衡(equilibrium)是理性的主体视为首要的善之一,它对理性主体的生活来说是必要的东西,而平衡联系着相互性。[38]只有在一种均衡的生理条件的范围内,人类的生命才是可能的。人的肌体存在着一种自我平衡的调节,身体温度的机制就是一个例子。根据周围的温度和人的内在条件浮动,这些机制将身体的温度控制在不破坏身体健康的水平上。它们会在特定的内在状态(例如流向手和足的血液)、环境温度和身体状况之间做出平衡。结果是并不存在固定的身体温度,而是在一定范围内的浮动。在这个范围内,个体的身体温度处于平衡之中。在意识的层面也存在类似的平衡机制。在这些机制中,某些是反射性的(例如面对恐惧时肾上腺素的分泌),其他一些或多或少受意识的控制(例如各种各样的心理“防卫机制”)。在任何状况下他们都起着保持内在状况平衡的功能,在这种平衡状态下意识或感觉本身,还有各种各样的意识状态才是可能的。社会交换被维持均衡的倾向所支配。我们知道,假如不给予对方相应的回报,事实上我们不能从其他人那里得到我们想要的东西。即便是孩童都具有一种对于取悦人和得到他们想要的东西之间的联系的天然的初步意识(或者直接的说是对相互性的意识)。一旦我们成人,相互性更是根深蒂固。相互性对于保证持续性的社会交换来说是必要的。[39]

相互性对于社会更为直接的功能在于它是对交换的保障。交换以及基于交换的分工是人类社会一步步发展壮大的前提,正如柏拉图对一个城邦建立过程的描述中所指出的那样。符合相互性规范的行为(例如报复)增加了自私的成本,使得合作更为容易。从生物学的视角来看,相互性的思想(比如对违反相互性的规范的人的报复)是一种明显的人类种群特征。这种特征因为其在漫长的时间里对环境具有适应性价值从而被选择。[40]

社会中个体的活动都力图追求自己的个人利益,付出一定的行为就希望得到回报。如果没有得到回报他以后会拒绝类似的行为。在一个相互性规范得到保障的社会,人们会积极地进行经济行为、广泛地参与社会合作,这无论对个体达致其目标来说,还是总体的社会繁荣来说,都是重要的。相互性是漫长的人类进化过程中所留存下来的对于人类社会的持存和发展来说是根本性的东西。人类因为有“知恩图报”及“有仇必报”这两种心理,才得以形成群居性超强的社会,事实上,“知恩图报”及“有仇必报”这两种心理可说是一体两面,两者缺一不可。一个知恩图报但却不会报仇的人,很容易会变成被人利用的牺牲品,而一个有仇必报但却不知感恩的人,则很快就会遭到所有人的排挤。[41]一个总是能回报他人的个体更容易在社会竞争中取得成功,而一个违反相互性规范的人(比如搭便车者,享受别人给予的好处而不予以相应的回报)会受到所在社会的排挤甚至是惩罚。一个能尽可能的保障相互性规范得到落实的社会在与其他社会的竞争中更容易胜出(比如使辛勤工作的人有所回报,使违反法律的人得到惩罚),如果缺乏保障相互性的机制,那么这样的社会很容易陷入冲突、分裂甚至消亡。

(四)相互性的分类

1.积极的相互性(positive reciprocity)和消极的相互性(negative reciprocity)

相互性有着以好处回报好处、以伤害回报伤害的含义。以好处回报好处就是积极的相互性,就给别人以好处这点来看,这种相互性的行为是积极的,此时个体采取的行为对其他人产生了积极的影响,并且会被他人的近似积极影响的行为所回报,比如微笑程度高的服务员会比微笑程度低的服务员得到更多的消费;以伤害回报伤害就是消极的相互性,因为它是给予别人以伤害,所有这种相互性行为是消极的,此时个体的行为对他人产生了消极的影响,并且被一种近似的消极影响的行为所回报,比如某人打伤了另一个人,另一个人出于报复后来又打伤了他。

积极的相互性和消极相互性分类的意义在于,积极的相互性更多的场合是指给予对方以恩惠、善意、帮助,这种相互性关系大多是法律所不予调整的。比如,A 在B 外出旅行时应B 的要求照顾了B 的小狗,后来A 外出旅行,希望B代为照顾自己的小狗,B 也代为照顾了。在这种相互性的关系中,不会触发正义感,因为相互性没有被触犯。法律具有消极的性格,当触犯法律的行为发生时,法律才会显示出它的力量,并让人以明显的方式觉察出它的存在。法律一般不会保障积极的相互性,要求某人回报另一个人他受到的善意、恩惠或利益,但是法律会保障消极的相互性,使实施伤害的人受到伤害的回报,只要这种伤害的程度达到了国家法律需要去调整的程度。保障消极相互性的含义是使违反法律的人得到制裁。事实上,在现代国家,法律所要干涉的伤害的程度已经非常低了。国家或法律体系越文明,保障人权和个人尊严的标准越高,对“伤害的容忍就越低”。刑罚的轻罪化已经成为现代社会的一个趋势。对他人说一句话,只要这句话够得上“诽谤、侮辱、歧视”,这就构成法律上的伤害;故意伤害他人身体,致人轻伤的,要受刑事制裁,即使对方未受轻伤,故意攻击他人的行为也属于违反法律,应当受到法律制裁。个体的人格尊严和人身权利是法律所要保护的最为根本的东西,对它们的任何恶意侵犯都触碰了法律的底线,都是法律所要干涉的伤害。

倘若没有以好处回报好处,比如B 没有相应地照顾A 的小狗;没有以伤害回报受到的伤害(以善报恶),那么既不能归类为积极的相互性,也不能归类为消极的相互性,这两种行为都不能在相互性的分类中找到自己的位置,因为这些行为不满足相互性的条件,不属于相互性行为。根据其触犯相互性情景会导致道德感或正义感的发生。

2.相互利益和相互善意

慈继伟根据是否有功利性将相互性分为相互利益和相互善意。相互利益指的是以利益为内容的相互性关系,处于相互性关系的各方利己动机都很明显,其回报行为都是为了增加自我利益,避免损害。而相互善意在很大程度上摆脱了利害关系的考虑,它是一种非功利的相互性。[42]相互善意的一个典型的例子是友谊关系。在相互善意的相互性关系之中,“我考虑的是如何感谢他曾对我表达过的善意,而不是如何从他那里获取更多的好处”[43]。在相互利益的相互性关系中,我对他人好,是因为我期望着将来他回报我使我得到利益;如果我不回报他人的好处,那么将来他再也不会帮我,并且我的声誉会受到影响使我最终受害,它是着眼于将来的。在相互善意的相互性关系中,我愿意对别人好,不是为了将来得到好处,而是为了过去对方对我报以善意。相互善意的相互性在时间维度上具有回顾性的特征,正是回顾性的特征,取消了相互关系中的互利因素。[44]即使对方在将来无法再影响到我,我即使不回报对方,也对我将来的利益毫不影响,我依然会回报对方,给他提供有益的行为或物品,仅仅因为对方曾经待我以善意。

陌生人之间发生的是相互利益的相互性关系,而小规模的人群、熟人之间容易发生相互善意的相互性关系。陌生人之间的交换关系结果是不可预知的,他们之间合作关系的维持需要法律的监督和保障来维持,这种监督和保障是通过惩罚违反相互性的行为来进行的。熟人之间的交换结果是可以预知的,所以“双方都可以不计较眼前的得失,对彼此表现出自发的慷慨和由衷的善意”[45]。相互利益可以转化为相互善意,前提是“一个社会已经具有稳定的互利机制,人们已经不需要通过公开的互相监督才能完成等利害交换关系”。一个相互善意普遍存在的社会是一个没有欺诈、人们之间彼此信任、不会有违法行为的良善社会。由此可见,相互善意其实是离不开相互利益的,“人们做事时可能会不考虑回报,但他们的仁爱冲动却可能因为没有回报的暗示而消失”,“在互利关系得到保障的情况下,人们往往会遗忘回报的念头”[46],相互利益才会转化为相互善意。“相互利益是相互善意的基础,而相互善意是相互利益的结果和进一步发展。”[47]

本文所谈论的相互性指的是相互利益,而非相互善意。相互性背后是主体的功利动机,是基本上发生于陌生人之间,需要以国家法律作为监督和保障手段的相互性关系,相互利益而非相互善意符合这点。相互善意对人定的标准太高了,相互善意所描述的人与人的相互性关系所发生的社会基本上是一个不需要法律的存在人们依然可以信守承诺有序合作的社会,不仅是法律不需要了,正义也不需要了,因为正义是用以解决人们之间的利害关系冲突的。触发正义感的是违反相互利益的行为,而非是违反相互善意的行为。

3.直接的相互性和间接的相互性

依照接受者和回报者是不是同一主体,相互性可以分为直接的相互性和间接的相互性。如果某人接受了他方的好处,本人给予回报,而非是别人;或者某人承受了他方的伤害,本人而非别人实施报复,这是直接的相互性关系。假如某人接受了他方的好处,不是本人而是他方给予回报;或者某人承受了伤害,不是本人而是别人实施报复,那么这是间接的相互性关系。直接的相互性不需要借助代理人或代表人(proxy)进行回报,间接的相互性需要借助代理人或代表人进行回报。[48]本文讨论的相互性并非全都是直接的相互性,根据具体情景的不同,有时也会指间接的相互性。

法律中监护人或代理人制度的存在承认了间接相互性的合理性。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。” B 欠A1000 元,B 委托C 代自己向A 偿还1000 元,A 和B 就是一种有代理人C 介入的间接相互性关系,不是B 而是B委托的人C 进行回报。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条之规定,当受害者是无行为能力人或限制行为能力人时,启动法律程序让施加伤害的人遭受惩罚,“以伤害回报伤害”的主体就不是受害者本人,而是他的代理人。A(比如不满十四岁的未成年人)被成年人B 打伤,实施报复行为的不是A 而是A 的代理人(比如父亲)C,A 和B 之间就是一种间接的相互性关系。

根据我国《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条之规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。”比如,成年人A 新买的高级越野自行车被未成年人B 偷偷玩耍时损毁了,A 寻求法律惩罚的对象就不是B 而是C(比如B 的监护人——父亲)。A 与B 就是间接的相互性关系。

当回报的实质是惩罚,让错误行为的实施者本人感受到伤害时,间接的相互性是不适用的。间接的相互性不适用于刑事责任。不满十六周岁的犯罪者的监护人介入犯罪者与受害者之间的相互性关系中时,虽然监护人会承担民事责任,但是他不承担刑事责任。刑事责任只会在直接的相互性中出现,施加伤害的人和补偿伤害的人是同一个人,盖因刑事责任具有明显的人身属性,具有不可替代的属性。

并非所有的民事责任都可以适用于一种间接的相互性关系之中。凡是补偿或者回报具有对错误行为者的教育功能,那么间接的相互性都是不适用的。[49]比如《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第七项规定的承担侵权责任的方式——“赔礼道歉”。赔礼道歉的含义是“向被害人当面承认错误,表示道歉并保证以后不再侵害被害人的合法权益”,意识到自己的行为错误并保证不再犯类似的行为是赔礼道歉的最核心性内容,它具有明显的教育功能。赔礼道歉这种责任承担方式不能由代理人进行,必须由本人进行。

当回报或者补偿通过中介或代理人进行会冒犯对方,对于偿还所欠的东西没有什么意义时,通过代理人的回报就是不适当的。比如有些情况下,受害者会发出这样的呼吁“不要找你的律师,我要你面对我”[50]。(www.xing528.com)

必须注意的是,间接的相互性并非是直接相互性的替代物,并非只有在本人回报按照法律规定不能实现(如本人无民事或刑事责任能力)的情况下间接的回报才能起作用。在某些情况下,在直接回报和间接回报都可以选择的情况下,间接回报具有某种优先性,具有独立的价值。比如回报的对象(recipient)不愿意面对本人,他对本人极度恐惧、厌恶,由别人代为补偿更为适当。采取哪种形式回报,是本人回报还是代理人回报,取决于哪种回报方式在具体情境下更为适当,更有利于相互性关系的平衡。[51]

从总体而言,法律关系中发生的大都是直接的相互性关系,间接的相互性关系是特殊情况。契约关系的相对性是一个对此很重要的说明。在间接的相互性关系中,实际出现了代理人介入了法律关系中原本双方的权利义务关系,这是对于合同相对性的一种突破,在以上列举的情况下,代理人实际承担了相互性关系一方(契约是最为明显的一种相互性关系)本应承担的义务。

(五)相互性的发生模式

1.个人间的相互性和个人与国家之间的相互性

相互性首先指的是个人间的等利害交换关系,在个人间的相互性关系遭到破坏时,比如一方违反了相互性规范,原本平衡的交换关系变得不平衡时,国家就会介入这种个人间的相互性关系,从而个人间的相互性关系就会转化为个人与国家间的相互性关系。[52]相互性关系被破坏的同时,是个人在利益方面和尊严方面的被侵害,并且促使了愤恨情感的产生。个人在利益和尊严被侵害后想要立即寻求报复,这也是人类因为进化获得的本能,但是实施暴力的合法的权力只属于国家,个人必须寻求国家的帮助来制止侵害、惩罚侵犯者,恢复受损的利益和尊严。如果个人之间的相互性关系是一种法律关系,那么可以做出这样的分类:个人间的相互性关系先发生,是第一性的法律关系;个人与国家间的相互性关系随后发生的,是第二性的法律关系。

个人与国家的相互性关系中,个人回报了或者让渡了自己报复、直接诉诸武力的权力并且承诺遵守国家制定的各种法律,国家回报以秩序、稳定和安全,惩罚各种违反法律的行为。在具体的情景中,代表国家与个人发生相互性关系的有可能是立法、执法和司法某一具体的国家机关。立法通过制定和不断修订法律条文分配权利和义务,并为解决个体在追求自我利益过程中的冲突提供制度支撑和标准;执法是依照国家公共权力将法定的权利义务分配落到实处;司法是裁断冲突方的利益诉求、矫正错误行为、恢复社会关系的平衡,它是代表国家法律来保护个人权益最终的也是最后一道屏障。如果个体认为国家并未像其承诺的那样保护自己的合法权益,违法了相互性规范,那么他就会选择不遵守法律,他会依照自己的力量复仇,保护自己。

在正义感的理论框架下,始终会经历从个人间的相互性转化为个人与国家间的相互性。如果个体在交互关系中彼此遵守相互性规范,那么正义感无从发生。当个体的交互关系中某一方违反了相互性规范,并且错误行为的那一方不主动补偿自己造成的伤害,那么受害方的正义感就会被激起,他就会寻求国家法律的帮助来维护自己的利益,个人间的相互性关系就会转化为个人与国家间的相互性关系。被激发起的正义感驱使着个体突破个体间的相互性关系,并寻求国家介入到这种相互性关系中。

2.团体、法人或其他组织介入的相互性关系

相互性关系中的主体一般是有理性和情感的自然人,也只有自然人才可以作为正义感的主体,那么像团体、法人之类的组织没有理性和情感,他们能够加入相互性关系作为主体一方吗?答案是肯定的,像机关、团体、法人等集体组织具有法律关系的主体资格,它们由代理人或代表人代表自己参与法律活动,代表该单位的人是具有理性和情感能力的,并且他被假定了代表该单位的利益从事法律活动。我国《刑法》第三十条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”第三十一条规定了法人犯罪的处罚原则:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”假如单位是违反相互性规范的一方,那么对单位做出这一错误行为而负有责任的主管人员或责任人员是具体的承受刑罚制裁的一方。不仅是单位承受罚金在很多情形下并不能补偿和满足受害方,因为单位是个没有理性、意志和情感的僵死的组织,通过制裁和惩罚使恶意或有过错的人悔过才能平息受害方被激起的正义感。单位犯罪,只有具体的刑罚制裁落实到有责任的自然人,刑罚本身的补偿和矫正功能才能达到实现,被破坏的相互性关系才能得到恢复。从另一方面来看,当单位(法人、团体或其他组织)的利益在相互性关系中受到损害,单位没有情感和理性的能力,单位本身能产生正义感吗?单位本身不能产生正义感,但是对单位利益减损有直接利害关系的个人会产生正义感。根据我国《民事诉讼法》第一百一十九条规定,原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织均可起诉。举例来说,如果法人的合法权益在相互性关系中受到侵害,伤害方不能适当补偿,那么因该法人受侵害使得自己利益受到损失的自然人会被激发起正义感,可由法人代表代表他们的利益向法院提起诉讼;如果法人代表不代表他们的利益提起诉讼,他们可以以自己名义提起诉讼。从我国诉讼法律制度的设计中可以看出,推动诉讼程序进行的是被激发起了的个体的正义感,这种正义感是在个体所参与的简单或复杂的相互性关系中被违反后产生的,诉讼主体的资格设定对应于参加相互性关系的主体,也对应于正义感的主体。人类社会成立的任何组织或团体都是自然人为了更好地达成某方面的目的或者实现某种利益的相互性承诺或协议的结果,该组织或团体的活动运行也是围绕着诸个体的利益进行的,抛弃了诸个体的利益或情感因素的考虑,该组织或团体的行动是无法得到理解的。当组织或团体的利益受到了侵害,诸个体的正义感将推动该组织或团体采取寻求补偿或报复的行动。

(六)相互性与法律理论具有内在的契合性

1.法律产生自相互性的交换关系

从人类学和进化生物学的角度来看,法律是以国家暴力机构所支持的维持合作的规则或机制,从产生合作的动力机制可以找到早期法律的产生轨迹。可以发现,等利害交换的相互性关系是以上促进合作行为发生的每一种动力机制的内在的逻辑。相互性规则对调整和维持合作行为的规则系统的法律的产生很可能发生着重要的作用。

有研究者指出,可以在强互惠那里发现人类法律的最早产生根源。[53]强互惠(strong reciprocity)是一种典型的考虑惩罚的理论,它认为,人类之所以能维持比其他物种更高度的合作关系,在于许多人都具有一种行为倾向,这种行为的特征是:在团体中与别人合作,并不惜花费个人成本去惩罚那些破坏群体规范的人,即使这些成本并不能被预期得到补偿,强互惠能抑制群体中的背叛、逃避责任和搭便车行为,从而可以维持群体较高的合作水平。

经由社会成员的认可(无论是自愿的还是被迫的),零星、自愿和自发的强互惠行为转化为制度化、体系化和组织化的强互惠者联盟。与其他进化机制塑造的社会规则相比,强互惠者联盟塑造的社会规则具有了更加优越的地位。非自发性、第三方性以及权威性使得强互惠者联盟塑造的社会规则具备了最低限度的法律特征。[54]最早的法律就是由强互惠者联盟塑造的指引人行为的规则,该规则主要用来“以低成本对(合作)的背叛者施加严厉的惩罚”[55]。强互惠同盟实质上是第三方的力量介入了双方的相互性关系,而这种介入是必要的,是因为在规模很大的集体行动中,仅仅依靠双边机制维持人类社会的合作秩序(比如受害方自行复仇,他有可能没有力量复仇,有可能他的复仇行为引起了对方的反报复),成本很高,有时甚至不能达成合作。所以需要第三方的力量来保证相互性规范的遵守,如促进契约执行,报复伤害行为的实施者。第三方力量的特征就在于其“具有更强的伤害能力、更低的惩罚成本”[56],它具有震慑社会各方的巨大的暴力做后盾、具有实施制裁和惩罚的压倒性力量。第三方拥有的这种力量可能源于“特殊的生物性优势(如较大的力量、强壮的身体),来源于社会性优势(如优越的社会和经济地位、高贵的出身、某种特殊授权”。由第三方力量塑造的规则就是最初法律的来源。法律的强制执行力来源于最初的第三方力量。这种生物进化视角的法律起源论和政治哲学家们的观点是一致的,强互惠者的同盟在柏拉图的笔下其实就是强者的同盟,是卢梭笔下富人们的联合。

第三方愿意介入进来,施行对背叛者的惩罚是出于一种相互性。具有惩罚意愿的第二方成员对实力强大的第三方进行委托,通过让渡一定数量的财富或权力换取第三方对背叛者的有效惩罚行为,而第三方通过此交换获得完全可以抵补惩罚成本的相应收益,实现双赢,比如法院收取的诉讼费、政府的税收等。[57]

2.对相互性规范确认是法典的重要内容

相互性对于法律如此重要以至于人类社会的法典将相互性规范明确的收入法典之中。人类已知的最早成文法典《汉谟拉比法典》就规定这样的内容:

第196 条:如果自由民(阿维鲁)损毁任何自由民(阿维鲁)之眼,则应毁其眼。

第197 条:如果他折断自由民(阿维鲁)之骨,则应折其骨。

第200 条:如果自由民(阿维鲁)击落与之同等之自由民之齿,则应击落其齿。[58]

不应把这几条所规定的“以眼还眼,以牙换牙”原则视为仅仅是刑罚的处理方式,而应理解为当时的社会处理所有伤害和纠纷的一般性原则,可以说这几个法条所引申出来的“以眼还眼,以牙换牙”反映了古巴比伦社会的法律核心性精神:伤害他人的人应该得到同等的回报。

不应该将“以眼还眼,以牙换牙”视为是“原始社会的残余”、“刑罚的非人道”,而应该将它视为是对等回报、抚平被侵害者的正义感的合理做法,因为“在立法者汉谟拉比看来,严重的人身伤害是对人的尊严的侵犯,是对人格的侮辱,因此侵犯他人的尊严,侮辱他人人格之人,自己也无资格享有人的尊严,也应该丧失其人格,而处以罚金显然收不到如此之功效,更何况人的尊严或人格是无法用金钱收买的”[59]

汉谟拉比法典解释的“以眼还眼、以牙还牙”,是对相互性规范最为明了、直接的说明或阐释。它并非宣扬野蛮、残酷的流血报复,而是强调对等的回报原则。对相互性规范的遵守并非要恪守“以眼还眼、以牙换牙”的字面意思,而是要求“你要对等的回报你受到的利益,对等的回报你受到的伤害”,何谓“对等”则要有权裁断的法官根据具体的社会情景、具体的历史条件来确定。在古巴比伦社会毁人眼、伤人齿的对等回报就是自己的眼被毁、牙被伤。在古罗马社会,毁伤他人肢体的对等回报是自己的肢体被毁坏。《十二条铜表法》第八表有这样的规定:毁伤他人肢体而不能和解的,他人亦得依同态复仇而“毁伤其形体”;在古苏美尔社会,这里对等的含义就是赔偿一定数额的金钱,《乌尔纳姆法典》第17 条规定:倘某人用铜刀割掉他人之鼻,则他须赔偿银2/3 明那……第19 条:倘他用[....]将其一颗牙齿[打落],则他应赔偿银2 舍客勒。[60]在现代社会,对等的含义是被监禁并赔偿数量巨大的金钱。我国《刑法》第二百三十四条规定:“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”即使回报的方式和内容根据具体的历史情境和人们的观念(就社会生活来说他们看重的是什么,什么东西他们认为对自身是重要的)有所变化,相互性的逻辑是不变的。

3.相互性是法律关系的核心内容

法律关系最核心的内容是一种相互性,即权利与义务的相互性关系。“法律关系纵属错综复杂,但其核心,终不外为权利与义务二者。”[61]“法律关系,谓当事人之一方,对于他方享有权利,他方从而应负义务之权利义务关系也。”[62]权利与义务的关系是一种相互性关系,它有双重的含义:一方面是一个人的权利与他人的义务的关系;另一方面是一个人的权利与他自己的义务的关系。[63]权利是应该受到法律保障的利益、索取或要求,反之,义务是应该受到法律保障的付出或贡献。同一种利益对于权利主体是权利,对于义务主体是义务。

就法律的调整范围来说只适用于王海明对权利与义务关系分类的第一重,即一个人与他人的相互性关系,因为法律关系调整的是人际间的交换等活动;对于一个人自身而不涉及外人发生的权利与义务关系,不是法律调整的范围,而是道德调整的范围。王海明自己也意识到了这点,他指出:前一种关系是权利与义务的逻辑相关性,后一种关系是权利与义务的道德相关性。[64]

在社会人与人的交换和互动关系中,权利与义务相互依存,没有单独存在的权利,也没有单独存在的义务;没有人只承担权利不承担义务,也没有人只承担义务不承担权利。马克思说:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”[65]凯尔森说:“一个人以一定方式行为的权利便是另一个人对这个人以一定方式行为的义务。”[66]为什么一个人对另一个人的权利就意味着另一个人对这个人的义务呢?原因在于“交换”关系,“一个人所享有的权利只应该是他所负有的义务的交换:他从对方那里得到的权利只应该是用他从对方那里承担的义务换来的”[67]。交换也是相互性关系的核心,一个人给予对方好处以换取未来对方给予回报,一方给予对方伤害以交换从对方那里受到的伤害。这种交换关系的形成是人类在漫长的生存和进化关系中的适应性选择,遵循这种交换关系的个体才能得到别人的合作,才能在竞争中获胜。

拿典型的“你应该以好处回报好处,以伤害回报伤害”这一相互性规范来分析,“你应该以好处回报好处”说的是,你既然在法律活动中先前承受了别人给予你的利益,你享受了“权利”,那么现在你应该回报给别人以利益,你要“付出和贡献”,要向对方承担“义务”。对相互性规范的违反,就是只想承担权利,不想承担义务,权利与义务的相互关系随之也发生了割裂。“以伤害回报伤害”的意思是说因为他人的先前行为伤害了你,他负有义务赔偿,你有权向对方提出“要求”、“索取”、“贡献”,这是你的“权利”,对方必须“贡献”、“付出”,这是他的义务,当对方的贡献或付出达不到你的“要求”时,你有权利向对方施加同等的伤害。

权利与义务作为法律关系的核心性内容,它无法离开相互性,否则只会成为“索取、要求或贡献、付出”之类的空洞概念。正是相互性赋予了权利与义务鲜活的内涵和作用机制,使得它可以形构法律关系的各种丰富的可能性。

4.法律原则离不开相互性

法律除了由规则构成外,也包括原则。法律原则是用来整理、整合说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范和评价标准。[68]法律原则对法律规则起着指导作用,当法律规则与法律原则冲突时,优先适用法律原则。可以说法律原则是决定整个法律体系价值和标准的最重要的东西。法律原则离不开相互性。比如宪法中的人民主权原则,它是以国家基本法的形式确认了社会契约的内涵。国家的最高权力机关由人民选举出来的代表所组成,人们把自己的权力让渡给国家,国家有义务保障公民的财产、安全、自由等基本权利。社会契约是公民和国家之间的一种相互性关系。

又比如民法上的一些公理性原则。徐国栋认为民法上的公理性原则包括了:平等自愿原则、公平、等价有偿原则、诚实信用原则以及权利不得滥用原则。[69]笔者认为每一种原则都离不开相互性。平等自愿原则讲的是民事活动主体具有互不隶属的、独立的关系,主体具有自主意志,做出合理的选择。平等自愿原则强调的是民事活动的参加者的自主、自愿的意志状态,它和相互性所发生的交往活动中主体的要求是一致的。公平、等价有偿原则和相互性的关联很明显,“公平、等价有偿原则是对交换关系内容的规定”,“交换需建立在各自取得一定经济利益的基础上,体现价值规律的要求”,“交换关系的内容若不是公平、等价有偿的,商品生产者将不仅得不到利润,而且将不能回收其已在生产过程中耗费的成本,简单再生产和扩大再生产皆无法进行,只会面临掠夺带来的毁灭”[70]

公平、有偿是交换关系等价性的要求,继而意味着相互性关系中回报的对等。不能接受了别人的好处而不给予回报,而回报要对等和公平,这样今后的合作才能持续进行。同样,伤害了别人也会被要求适当和对等地做出赔偿,侵权行为法上的各种侵权责任的承担均依据了这种原则。英美合同法上的对价原则(doctrine of consideration)是对等价有偿原则说明的一个典型的例子。现代英美合同法规定,缺乏对价的合同不具有法律效力。而对价其实就是表明自己愿意受“相互性规范约束”的允诺,给予报酬或补偿。“允诺与对价之间是形式上的礼尚往来——以物换物的关系。”[71]

诚实信用在拉丁文中的符号表现是Bona Fides, 英文是Good faith, 直译是“善意”,比“善意”更好的译法是“好的信用”或“良信”。按照斯多亚派的观点,“信”是正义的基础,它是承诺和协议的遵守和兑现。[72]在主体间的相互交往关系中,只有遵守相互性规范的主体,及时回报他人或主动补偿所造成的他人的损失,才能形成良好的“信用”或“声誉”,这样日后他人才会选择继续与该主体合作,他人在相同情况下才会主动回报或补偿。获得这种“信用”的主体才会在竞争中获得优势。诚实信用原则对民事活动主体的要求可以落实为遵守“相互性规范”。诚实信用原则的宗旨是为了维持一定的利益平衡。[73]相互性的重要功能就在于维护交换关系的均衡。获得利益的一方应该回报另一方,造成伤害的一方应该主动赔偿另一方的损失,“我们不可能之从他人那里获取,而不相应的付出”,所达成的不仅是相互关系的双方的平衡,也是社会交换关系的总的平衡[74]。诚实信用原则离不开相互性。

权利不得滥用原则也可以通过相互性得到解释。相互性包含着“以伤害回报伤害”的含义,对于受害者来说,他对于施加伤害的一方有着报复的权利,但是行使这种报复的权利不是不受约束的,报复的权利不能被滥用,它必须受到几个限制,比如必须在法律的框架下进行,遵守法律既定的程序,使对方受到的损害必须与自己所受的损害相当或成比例。权利不得滥用的原则本质上包含于“回报要适当或成比例”这一相互性规范的要求中。而这里的问题在于“期待对方回报收益的愿望”或者“期待对方补偿所产生的损害的愿望”为何就能成为主体的“权利”,并且是法律上的权利?这里主体的愿望转化为了要求对方“为或不为一定的行为”,这种要求的合理性来自于“对方的先前行为”,对方的先前行为打破了法律所保护的一种平衡状态,只有对方或不为一定的行为,这种破坏了的平衡才能恢复,否则就有法律所保护的某一方的利益受到了损害,而避免和阻止损害正是法律出场的首要意义。

又比如刑法上的罪刑相适应原则,它是“以伤害回报伤害”这一相互性规范在刑法领域的引申。“以眼还眼,以牙还牙”这些直接体现相互性的早期法规同样也是罪刑相适应原则的体现。伤害了他人眼睛,国家暴力机器的惩罚仅以他人的眼睛为限,不能更少,也不能更多。伤害了他人的牙齿也是如此。罪刑相适应原则有两个方面的要求,一方面是避免惩罚不足,避免审判机关对违法一方的偏袒,另一方面是避免惩罚过度,避免对受害方的偏袒,对违法者进行保护。这两方面背后的理据在于相互性,在于“以眼还眼,以牙换牙”这一人类最早的刑罚规范所流传下来的相互性的逻辑。

(七)相互性作为一种解释方法或分析工具应用于多种理论创新或问题解决

20 世纪初著名犹太哲学家马丁·布伯借助相互性概念阐发了在“我”和“你”之间的“关系本体论”哲学,他指出我们都生活于相互性中,“我——你”的相互性不仅表现于人与人,同时也包括人与物,人与神。他借助《圣经》中神与人的交互关系表明相互性是所有存在的特点,“相互性是通向人类此在的门户”[75]

法国哲学家列维纳斯从相互性出发探讨自我与他者相遭遇的伦理意义,并由此形成其作为“第一哲学”的伦理学。他认为哲学或思想不是一种“自我”独白而是一种与他者的伦理关系。[76]在列维纳斯那里,主体的主体性是建立在他者的基础之上的,“没有他者,就没有真正意义上的主体——回应或责任意义上的或康德意义上的主体——的发生”[77]。主体的主体性首先呈现为一种“感受性”,这是主体对他者“亲近”的方式,它体现在主体对他者不可推卸的责任中,体现在主体的被动性以及公正中。[78]“我为他者负责,把他者作为一个独特的、值得尊重的主体来对待,由此反证出我自身的主体性,反证出我的人道性和伦理性,反证出我的不可消解性。这恰恰是主体性高扬的体现。”[79]这种主体性的概念和相互性关系的主体性的概念是一致的。

哈贝马斯的交往行为理论也离不开相互性的概念,交往行为理论是对生活世界和以语言为媒介的人际交往活动的语用学分析。[80]语用学的发现向人们昭示,语言不仅可以描摹自然状态和表达胸襟,而且可以用来“做事”,即协调人际关系和建构社会事实。[81]哈贝马斯认识到相互性关系的重要性,他指出,作为一种高级动物,人不是想要交往,而是必须相互交往,交往行为发生在一个被语言先行解释的世界中,发生在一种共同拥有的文化生活方式中和一种规范化的语境中,发生在传统的集成和日常实践之中。[82]然而哈贝马斯对相互性的解释加入了语用学的分析,他强调了在人与人的相互性关系中(交往行为)中语言和言语行为所发挥的重要作用。语言是一种交往媒介,它用于沟通,而行为者通过相互沟通现实行为的协调一致,追求各自的目标。交往行为表现了一种互动,这种互动可以用言语行为来加以协调[83],言语者与他者就某事达成理解,所适用的任何一种言语行为都把语言表达固定在了三层世界关系当中,而重点是人际互动关系,即一种相互性关系,“通过建立人际关系,互动参与者通过他们的言语行为承担起协调的使命”,就社会的共同价值和规范达成共识[84]

在哈贝马斯的法治国理论中,相互性概念就解释人的行为动机而言,依然起着基础性的作用。哈贝马斯认为:“我们对公共规范的承诺同时也是我们与他人达成的相互性承诺……人与规范的关系同时也是人与人之间的相互性关系[85]。”侵犯他人尊严的人,不仅干扰了两个具体个人的交往,而且违背了规范性期待。这一规范性期待的合理性不仅适用于自己和他人,也适用于所有社会成员。[86]“作为一种德行,正义不仅独立于、反而依赖于外在立法或司法性立法。”[87]

哈贝马斯认为,社会化本身以一种初级程度的相互性(人从小就懂得的利益交换或感情交换)为起点,之后,通过社会化的作用,初级相互性逐渐发展为“与社会角色相连的行为期待的相互性”,继而表现为“与规范相连的权利和义务的相互性”,最终上升为主体中心正义论所要求的人与人之间的彼此尊重的相互性。[88]

罗尔斯的正义理论建立在相互性概念之上。相互性提供了罗尔斯所构建的正义社会或者作为公平的正义的制度安排的心理基础。“对功利主义来说,同情心的普遍存在是建立正义社会的必要心理条件。罗尔斯则认为,正义社会的心理基础不是同情心,而是在道德层次上低于同情心、但比同情心更为普遍的互利愿望。”[89]由于功利主义原则摈弃互惠原则而直接地借助同情能力作为公正行为的基础,它就不仅在要求着超出作为公平的正义的东西,而且把自己建立在更脆弱的更特殊的倾向基础之上。[90]无论罗尔斯对原初状态下的人行为动机的假定,还是从社会实际情况出发,在构想良序社会的运作时都诉诸了人与人之间等利害交换的相互性关系。[91]

相互性促进了正义观念的稳定性。罗尔斯认为稳定性是一个值得向往的特点,“处在原初状态的人们将接受更稳定的原则体系”,为了论证自己提出的“作为公平的正义观念”比其他的正义观念(比如功利主义的正义观念)更为稳定。他认为“那些参与着这些社会安排的人们就获得了一种相应的正义感和努力维护这种制度的欲望,一个正义观念,假如它倾向于产生的正义感较之另一个正义观念更强烈,更能制服破坏性倾向,并且它所容许的制度产生着更弱的不公正行动的冲动和诱惑”[92]。可见,稳定性的关键在于该制度下人们所产生的正义感,“要确保稳定性,人们就必须具备一种正义感”[93]

相互性概念的作用在于,它促进了人们正义感能力的形成。正义感“发端于别人为我们的利益着想的明显意图。由于我们意识到他们对我们的好意,所以我们反过来也关心他们的福利。这样,我们对他人和社会建制的认同,取决于我们如何看待这两者对我们的利益的影响。此处的主导概念是相互性,即等利害交换的倾向”[94]。罗尔斯指出,“基本的观念是一种互惠的观念,一种以德报德的倾向。这种倾向是一个深刻的心理学事实。假如没有这种倾向,我们的本性就会变得非常不同,而富有成果的社会合作也会变得十分脆弱,假如不是变得不可能的话。……通过以德报德而形成的一种正义感能力,似乎是人的交往的一个条件。那些最稳定的正义观念,可能就是建立在这些以德报德倾向之上的”[95]

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