大数据时代的隐私保护与被遗忘权国际比较

（一）被遗忘权的国际发展格局

20世纪国际人权讨论的关注点和讨论主题是言论自由。那么21世纪隐私以及数据保护的内容则是国际关注焦点。2010年，欧盟提出了一个新的理念—被遗忘权。在随后的时间里，国际社会开始对被遗忘权进行分析研究以及深层次的探讨。这样的新理念虽然没有在国际层面上得到普遍性的认可，但在不到五年的时间内引起了国际社会对于数据隐私的关注。就目前而言，世界各国对于是否支持被遗忘权持有的态度千差万别，但从整体上看主要有以下三个派别。

1.激进支持派

欧盟是被遗忘权的提出者，因此欧盟尤其关注被遗忘权理念，并渴望将理念转化成为现实，同时将其在全球范围内推广。但从实际情况上看，欧盟在推进被遗忘权国际化发展的过程当中遇到了重重阻碍，这样的观念只有少部分国家是认可和支持的，也从这一理念着手制定了有关制度。但绝大多数并不是欧盟法移植结果，只是对本国法进行拓展延伸。尽管如此，欧盟提出的被遗忘权理念，在其他国家的法律建设和改革方面仍带来了很多积极意义，其中作用较为明显的是日本以及澳大利亚。

欧盟之所以能够率先提出数据保护的思想，并逐步掀起了数据保护的一系列改革活动，是因为欧盟拥有前瞻性规范基础。在整个欧洲范围内，对隐私权有着很高的重视，在大量的人权条约当中，也对隐私权进行了全面保护，并提出言论自由和隐私权处于同等地位且拥有同等价值。尤其是《欧洲数据保护条令》在制定并出台之后为欧盟数据保护工作的全面推进奠定了扎实法律根基。在经过约15年的法律实践之后，欧盟在数据保护方面拥有了较为深刻的认识，同时获得了很多丰富的经验，并推出完整系统的针对数据保护的方案，即《数据保护条例》。该条例的出现在法律层面上促进了数据保护的贯彻落实，同时推动了此项权利在实践当中的贯彻执行。

欧盟高层始终在大力推进权力法律化的发展进程，但欧盟的很多成员国却存在着较大分歧，英国就极其反对这一做法。欧盟法院用判决的形式对被遗忘权给予了承认，但与之相关的法律文本在审议过程当中面临着重重阻碍。

澳大利亚并没有移植欧洲的被遗忘权，之所以将澳大利亚列入支持派的范畴，是因为澳大利亚在本土法律建设过程当中提出的被删除权理念和被遗忘权存在极大的相似性，该权利是澳大利亚法律改革委员会在2014年提出的议案。被删除权和被遗忘权在内容规定方面有着极大的相似性，前者同样肯定网络用户有要求删除网络数据的权利，即使收集的数据是合法的。和被遗忘权的不同之处在于被删除权仅限于用户自身上传的数据信息，不能够要求删除他人上传的数据信息。

在欧盟正式确认被遗忘权之后，很短时间内日本国内就对被遗忘权进行了热烈讨论。出现这一现象的主要原因是日本在这一时期出现了相似案例。有日本公民起诉谷歌公司，要求其删除若干搜索结果。因为这些信息资料暗示该日本公民和犯罪组织有联系。针对该公民提出的请求，日本地方法院持有支持态度，并向谷歌公司传达了要求其删除相关链接的许可令。

这一案件和欧洲“谷歌诉冈萨雷斯案”十分类似，但二者也存在着不同之处，那就是日本法院判决并没有全部移植欧盟创造的被遗忘权，只是对本国法律进行了延伸拓展。但不可否认的是，这样的审理思路和审理观念是借鉴欧洲判决语言与逻辑的表现。站在这一层面上看，欧盟判决间接给亚洲司法实践带来了影响。

2.保守反对派

英国是欧盟国家，美国是欧盟以外的国家，二者构成了强烈反对被遗忘权的联盟。美国极力反对被遗忘权的主要原因是此项权利和美国大力提倡的言论自由在本质上存在巨大矛盾，同时违背了第一修正案的规定。将英美国家进行对比，可以发现英国持有实证立场，认为被遗忘权形式上的判决是误读现有法律的表现，而在英国推行被遗忘权，极有可能助长英国人十分敏感的恐怖主义。

在美国法律文化体系当中，隐私权并不被重视。美国的第一修正案在整个国家当中占有至高地位，而在这一修正案当中将表达自由放置在了极高位置，也受到了法律的大力保护，使其他的基本权利并不能够和表达自由相提并论。在审议宪法修正案的过程中，很多美国人想要将隐私权纳入宪法保护中，但结果却不够理想，这使隐私权完全丧失了和言论自由抗衡的可能性。

欧美在理念方面存在着明显差别，大量的西方学者对出现理念差别的根源进行了深层次的探讨，最终的研究结果是欧美在社会政治环境方面存在着根本差别，反映在理念方面也会有根本差异出现。比如，Whitman认为，美国的法律忽视隐私权最为主要的原因是美国法律建设的核心目的在于避免政府权力过于集中；欧盟法律建设重视基本权利，并将隐私权和自由权利对等，是受到法国贵族荣耀传统以及德国哲学自制、自决影响。欧洲人普遍的认识是信赖政府，但是不信任整个市场，而美国则是完全相反的，信任市场但不信任政府。

从理论层面上看，隐私保护的可以通过控制信息流动来实现。也就是说，为受到信任的机构提供更多的信息，但对于不信任机构则限制其信息流动数量。所以，在欧洲人看来，应该避免在市场上获得大量信息，但对美国来说，需要严格防控政府的信息监控。这样的分歧使欧美在法律文化方面表现出了明显差别，也让欧洲人能够容忍政府监控入侵，但美国人更愿意公开信息数据。

关于被遗忘权理念，英国和美国站在了统一立场上，严厉反对被遗忘权。同时，在被遗忘权制度方面，英国专门在国会上对被遗忘权判决进行了深入研究和探讨，并表明被遗忘权的提出实际上是误读欧盟数据保护条令的表现。有一部分英国议员表示，权利在性质方面就无法达到现实，这让谷歌陷入了窘迫的发展境地。也有议员表示，要让人们合法维护自身的权利，但是被遗忘权如果在法律上得以确认，会助长恐怖分子的嚣张气焰，为他们销毁自身罪证提供便利。

3.中立观望派(www.xing528.com)

保持中立观望态度的国家占绝大多数，中国也是持观望态度的国家之一。这些国家虽然认识到保护数据是十分关键和重要的，但是对欧盟提出的解决方案以及被遗忘权的理念无法判断其有效性以及合理性，所以不会贸然选用移植的方法，在本国确立被遗忘权。也有一部分中立国家或者地区在本国内开展了一系列的尝试活动。阿根廷在立法尝试过程中虽然并没有发展出类似被遗忘权的权利，但是这样的尝试也是十分必要的，为阿根廷在未来构建有关制度打下了坚实根基。

在南美洲范围内，很多国家在法律和实践两个方面存在着严重脱节的问题，迄今为止仍然没有构建数据保护的相关制度条款，但是在数据保护方面的争议和热烈讨论却从未停止。比如，阿根廷有很多公众明星起诉搜索引擎，并要求相关公司对影响其个人形象塑造的结果进行删除。在阿根廷，这样类似的诉讼案件绝大多数会获得胜利，也会要求有关企业赔偿损失以及消除不良影响。

但在阿根廷的“罗德里格斯诉谷歌阿根廷案”中，阿根廷的最高法院却对原来的处理方案以及处事格局进行了根本改变，这一案件也被称为具备里程碑意义的事件，为未来很多类似案例奠定了先例。在这一案件当中，原告是职业模特，其照片在没有得到本人授权许可的情况之下被发布到了网站中，而且原告姓名也常常和性丑闻的新闻消息相关联。于是，原告起诉阿根廷两大搜索引擎谷歌和雅虎，要求他们删除有关结果。虽然地方法院对原告的请求持有支持态度，但在这一案件上诉到最高法院之后，法院作出了具有历史性的判决结果，判决两大搜索引擎公司胜诉。这一案件在拉丁美洲国家当中产生了强烈反响，具有里程碑式的意义。

（二）对欧盟被遗忘权的反思

欧盟提出的被遗忘权理念具有历史性意义，能够为大数据时代隐私保护提供有效范例。同时，这一理念和制度的提出，有效缓和了数字隐私危机，也让科技带来的生态变革问题拥有了应对方案。但我们还要看到，欧盟版本被遗忘权有着严重漏洞，必须进行修正。

1.历史清除命题

历史清除命题的提出，体现的是人们对被遗忘权的一种担忧，是一种认为被遗忘权会影响表达自由权利的担心。早期认为落实被遗忘权意味着全面重写历史，更意味着在大数据时代人们能够对历史进行改写。但是，在对表达自由和被遗忘权进行权衡之后，这样的命题也得到了澄清。

笔者持有的观点是，出现这一命题最为根本的原因是人们混淆了欧盟被遗忘权与法国法当中的遗忘权。这是两个截然不同的权利概念。第一，二者概念在定义上是存在差异的。法国法当中的遗忘权针对的是罪犯，表明罪犯在服刑期满后一段时间能够主张封存个人犯罪记录而不让外界获知。但是，欧盟提出的被遗忘权指的是个人有权利要求删除不必要的个人数据信息。第二，二者在适用范围方面存在差异。法国遗忘权适用范围是服刑期满的罪犯，但是欧盟提出的被遗忘权适用范围则涉及全部数据对象。第三，两种权利在概念构成方面存在差异。在对法国法的遗忘权进行概念确定的过程中应用的是主动语态，而欧盟法当中对于被遗忘权概念的论述则应用的是被动语态的表述方法。

2.控制遗忘命题

控制遗忘命题实际上是历史清除命题在概念问题上的延伸命题。一方面，欧盟渴望通过全面推进数据保护变革的方法让人们真正得到控制数据的权利；另一方面，欧盟在提出权利的过程当中运用了遗忘这样的表达术语，将权利进行了概念化的转变，也由此促进了控制遗忘命题的产生。

“遗忘” 体现出的是人大脑的有限机能，距离当前十分久远的信息资料会在大脑当中逐步淡忘和消失。这是一个自然过程，且不会受到人为干预影响。作为一种带有人为性质的遗忘机制，被遗忘权应该尽量遵循人脑的自然周期，进而创造类自然机制。而在强化控制力的观念影响之下，提出被遗忘权实际上是主张意志决定，而不是以数据生命周期规律为基础的。所以，遗忘机制不应该受到外界的干预和控制，加之难以控制，于是被遗忘权概念和目标间就出现了巨大的冲突与矛盾。

3.对被遗忘权的修正

针对被遗忘权修正，需要对上面提到的两个命题进行回应，同时从以下两个方面着手进行积极努力：第一，重组被遗忘权概念，将概念和目标的不一致性以及矛盾性彻底清除；第二，明确被遗忘权目标。

从具体层面上看，笔者对欧盟被遗忘权修正提出了以下几个建议：第一，承认被遗忘权在增强对个人数据控制方面的有限性；第二，加大个人在数据最小化方面的努力；第三，被遗忘权应该脱离原有语境，明确运行原理；第四，应该明确被遗忘权的目标。