中国刑法发展：犯罪化与非犯罪化的统一

真相往往是越辩越明的，在彼此的批判中我们才能更接近真相。笔者之所以列出了这么多法学派的观点，是为了得以站在不同的角度，倾听各种声音，从不同的出发点进行思考:

“社会危害性说”一直以来就是我国传统刑法理论主张的通说，几乎是当其奠定了我国刑法实质概念理论基础地位的同时，也一直受许多学者的诟病。诟病者认为，“社会危害性”概念大而含糊，无法进行量化，很容易成为违反罪刑法定原则任意入罪的突破口，有借口“社会危害性”而实质上将罪刑法定原则束之高阁的危险。笔者认为这样的担心不无道理，就如一把没有刻度的尺子是没有办法进行测量一般，当社会危害性处于无法规范化、量化的情况下，我们把它作为评价犯罪的尺度是存在问题的。

关于“权利侵害说”，正如“法益侵害说”对其进行的批判一样，“权利侵害说”无法解释所有我们用刑法调整的这些行为，诸如对宗教的犯罪和破坏伦理的犯罪等，都是不存在权利侵犯的，但是我们也必须将这些行为用刑法加以限制，仅仅采信权利侵犯可能会不恰当地缩小我们刑法的调整范围。

关于“义务违反说”，笔者认为此说跟“权利侵害说”存在的不足之处一样，即没有办法完全涵盖刑法所应该调整的行为。因为我们都知道，刑法规范中包含有义务性规范和禁止性规范，倘若只对违反义务的行为进行调整而忽略其他，是不合理的。

关于“折中说”，往往这些将两者进行综合的学说总是比较有道理，因为其可以取长补短武装自身。但是我们在折中之前，必须看清楚前提条件，并非所有的理论都可以随意进行折中。如果说我们可以不分情况任意折中，那岂不是将上述所有学说综合在一起，就可以得到一个无懈可击的犯罪实质概念定义?可能“折中说”支持者看到这里会跳将起来指责笔者过于偏激，笔者也并非如此主张，只是想强调，在折中之前必须看清前提条件是否允许。我们这里所探讨的是犯罪实质概念，即犯罪的本质，而何谓本质?就是指事物本身所固有的根本的属性，是一事物区别于它物的独特之处，应该具有独特的唯一的属性。所以从前提条件上分析，犯罪实质概念的探讨下不可能容忍中庸的折中说。同时从折中说的分析中，我们可以看出该说明显混淆了一个根本问题，我们在犯罪实质概念中需要解决的是罪与非罪的问题，而不必要解决罪轻与罪重的问题，亦不必要解决此罪与彼罪的分类问题，折中说强调的需要考虑侵害、威胁的方法和种类以及身份等，均应作为此罪与彼罪、罪轻与罪重的考量。例如，有身份的人缘何比没有身份的人处罚得重，都是在承认了有身份和没有身份的人都构成犯罪的逻辑下，进一步区分的犯罪轻重问题，所以要解决有身份和没有身份的人是不是构成了犯罪，这才是犯罪本质所要回答的唯一问题，所以在界定犯罪实质概念这个问题上，折中说是不被允许也是没有必要的。

关于“秩序违反说”，在学说论述过程中就已经暴露了其弊端，秩序违反说容易混淆法律和道德的界限。我们为了维护社会生活中的秩序，最常用的手段当属法律约束和道德约束，可是一旦出现了违反秩序的行为，究竟是该由道德还是由法律调整是该学说不容易把握的问题。虽然“已经成为社会秩序的基础的一部分并融合于社会秩序之中”的，“破坏道德秩序、宗教秩序或私法法律秩序的行为”就可以视为犯罪行为受到法律调整，可是反推既然“已经成为社会秩序的基础的一部分并融合于社会秩序之中”，我们如何从中分离出这些违反道德秩序、宗教秩序和私法法律秩序的行为?而当这些违反道德秩序、宗教秩序和私法法律秩序的行为尚未“融合于社会秩序之中”前又是不必要由刑法所调整的。所以秩序违反说容易陷入模棱两可的犯罪认定窘况中。(www.xing528.com)

关于“规范违反说”，笔者认为此说是与刑法的谦抑性相违背的，如果过分强调刑法行为规范的有效性，而忽视刑法对基本人权、自由等实质性内容的保障，就容易造成为了用刑而用刑的局面出现，是不利于实现整个社会的公平和正义的。

以上林林总总，笔者认同的是当今大陆法系主流的犯罪本质学说——“法益侵害说”，笔者并非人云亦云，而是认为用法益侵害理论解释犯罪更为合理和科学，较之其他学说有其无与伦比的优势:首先，“法益侵害说”克服了“权利侵害说”无法涵盖所有犯罪行为的弊端，因为并非每一个犯罪都进行了权利侵害，但必定每一个犯罪都有法益侵害。其次，“法益侵害说”弥补了“社会危害性说”的不足，社会危害性因为自身概念的含糊宽泛，容易造成司法工作人员随意入罪的情形出现，现用“法益侵害”取代“社会危害”，即由于有了法律规范的保护在先，从而对法律所保护的利益造成的社会危害，才能作为处罚的根本、犯罪的依据，这样可以排除了不受法律保护的诸如道德、宗教方面的有社会危害性的行为。最后，坚持“法益侵害说”可以牢固树立事物之根本乃为唯一的原则，探讨犯罪本质不易采用多元论的折中说。

二、犯罪化的概念及模式

(一)犯罪化概念解读

对于犯罪概念中最重要的犯罪本质理论的解读，直接影响到我国刑事立法犯罪化过程的选择和方向。通常我们所说的犯罪化(criminalisation)，是指将一些具有可罚性和有责性的严重不法行为通过立法程序给予刑罚处罚，并且在刑法中明文规定为犯罪。多数学者形成的共识是，犯罪化作为一种刑事政策的选择问题，指的只是立法方面的犯罪化。林山田教授认为，犯罪化指的是针对某一侵害法益的行为，经过刑事政策上的比较分析，认为倘若不动用刑罚这种制裁方式就无法对抗这种不法行为，无法实现对法益的有效保护，此时就应该通过立法程序，将此侵害法益的行为纳入刑法的调整范围，对其赋予刑罚，将此行为变为刑法明文规定处罚的犯罪。