犯罪化与非犯罪化实践中的相互补充分析

抽象的刑法理念对应的是具体的刑事司法实践。犯罪化与非犯罪化不仅在理念上相互融合，而且在实践操作的层面也具有相互补充一致的一面。

在具体实践中，犯罪化是将某种行为作为犯罪处理，而非犯罪化与之相反，是将原来是犯罪的行为不以犯罪论处，二者不可同日而语。之所以强调二者在实践中的相互补充性，主要是从司法实践的效益性而言，效益性原则要求刑事司法必须合理地进行犯罪化与非犯罪化，对复杂社会中不同轻重缓急情势的犯罪有所为，有所不为，将有限的刑法资源用于应对最急需处理的犯罪行为，从而实现最大的刑法效益。虽然非犯罪化具有非同寻常的现代刑事法治建设意义，但如果刑事司法对社会中严重的犯罪行为不予追究或者应当从重处罚的却处罚偏轻，就是放任纵容犯罪，这肯定不是国家刑事法治建设的初衷。对具有最严重的社会危害性的犯罪行为无刑事司法，则无刑法效益可言。反之，过于强调犯罪化，对社会中所有的违法犯罪行为的调整都动用刑法处罚手段，其有利于严密刑事法网、严厉打击各种违法犯罪行为的目的是值得肯定的，但这是有悖于现代刑法的效益性价值的，在司法实践中也是难以实现的。可见，对于社会中的违法犯罪行为，需要的是合理地犯罪化与非犯罪化，二者之间相互补充，不可偏废。

犯罪化与非犯罪化互相补充，在具体考虑对某种行为是作为犯罪而运用刑罚的手段，还是不作为犯罪而通过民事或行政的手段加以解决，我们应当明确国家运用刑法打击违法犯罪活动是需要付出巨大的成本的。一方面，从刑事立法到司法，从司法机关的设置到人员的培训配置，从立案侦查到罪犯被绳之以法，都需要耗费国家大量的人力、物力和财力等。如学者所言，“刑法资源与其他社会资源一样，都不是用之不尽，取之不竭的，……刑事司法的运作，特别是作为犯罪惩罚手段的刑罚的适用更需要一定的物质支撑”。^[71]另一方面，众所周知，刑法是社会安全的最后一道防线，刑罚手段是法律中最为严厉的惩罚措施，由此刑法应当具备谦抑性。在我国，刑法固然是惩罚犯罪，保护人民的有力武器，但是它给社会带来的负面作用也是不容忽视的。“人类选择了法律，便崇尚法律。可是历史也曾奇迹地开过玩笑，使法律的选择人苦吟挣扎于无法状况或恶法高压之中。”^[72]这种现象是值得思考的。“事实上，当我们言及刑罚之时，我们会很自然地联想起高墙电网的无情，手铐的冰冷，脚镣的沉重，……也许，正是刑罚的严酷性能够深深触及人们的灵魂，从而使刑罚具有了威慑的功能，但是刑罚的严酷性在人们心灵深处引起的消极效应却不可低估。”^[73]在现代社会，刑法的适用一面是国家物质上的不菲投入，另一面可能给社会大众带来精神上的情感阴影及道德风险，因此，刑事司法应当以犯罪化和非犯罪化互为补充，以犯罪化集中力量打击现实社会中严重的违法犯罪现象，保护人民群众生命财产安全；以非犯罪化实现现代刑法的宽容，缓和其负面的作用。

【注释】

[1]杨春洗.刑事政策学[M].北京：北京大学出版社，1993：7.

[2]吴宗宪.西方犯罪学[M].北京：法律出版社，2006：165.

[3]马克昌.中国刑事政策学[M].武汉：武汉大学出版社，1992：5.

[4]肖扬.中国刑事政策和策略问题[M].北京：法律出版社，1996：2-3.

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[6]高铭暄，王作富.新中国刑法的理论与实践[M].石家庄：河北人民出版社，1987：67.

[7]杨春洗，高铭暄，马克昌，余叔通.刑事法学大辞书[M]：南京：南京大学出版社，1990：578.

[8]肖扬.中国刑事政策和策略问题[M].北京：法律出版社，1996：3.

[9][法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂著.刑事政策的主要体系（译序）[M].卢建平译.北京：法律出版社，2000：2.

[10]曲新久.论刑事政策[J].载陈兴良主编.中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角.中国检察出版社，2004：111.

[11]梁根林.刑事政策解读[J].载陈兴良主编.中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角.中国检察出版社，2004：53.

[12]梁根林.刑事政策：立场与范畴[M].北京：法律出版社，2005：22.

[13]邓小平文选（第三卷）[M].北京：人民出版社，1993：34.

[14]转引自侯庆奇，魏亚斐，姜琦.严打政策的理性思考[J].中共郑州市委党校学报，2007（2）.

[15]王会伟.“严打”辨析——兼与陇夫先生商榷[J].法学家茶座，第五辑.

[16]《环球》杂志：是非功过说严打[EB/OL].http：//news.163.com/05/0803/15/1Q86QD5G0001120U.html.

[17]张志刚，东方.打击与防范并重　治标与治本兼顾——对建立健全“严打”整治斗争经常性工作机制的探索[EB/OL].http：//dyzy.chinacourt.org/public/detail.php？id＝7005.

[18]陇夫.向“运动式执法”说不[J].法学家茶座.第2辑；唐皇凤.常态社会与运动式治理——中国社会治安治理中的“严打”政策研究[J].开放时代，2007（3）.

[19]熊选国.“严打”整治　除恶务尽[J].人民司法，2001（5）.

[20]熊选国.“严打”整治　除恶务尽[J].人民司法，2001（5）；樊凤林.论严打政策[J].公安研究，2003（4）；王会伟.“严打”辨析——兼与陇夫先生商榷[J].法学家茶座，第5辑等.

[21]陈兴良.中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角[M].北京：中国检察出版社，2004：80.

[22]张穹.“严打”政策的理论与实务[M].北京：中国检察出版社，2002：56.

[23]何秉松.刑事政策学[M].北京：群众出版社，2002：251.

[24][意]贝卡利亚.论犯罪和刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993：43.

[25]张志刚，东方.打击与防范并重　治标与治本兼顾——对建立健全“严打”整治斗争经常性工作机制的探索[EB/OL].http：//dyzy.chinacourt.org/public/detail.php？id＝7005.

[26]储槐植.严而不厉：为刑法修订设计政策思想[J].北京大学学报，1989（6）.

[27]陈兴良.宽严相济刑事政策研究[J].法学杂志，2006（1）.

[28]转引自刘仁文.宽严相济的刑事政策研究[J].当代法学，2008（1）.

[29]在抗日战争时期，毛泽东对党的“锄奸”政策就指出：“对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理。……对敌军、伪军、“反共”军的俘虏，除为群众所痛恶、非杀不可而又经过上级批准的人以外，应一律采取释放的政策。其中被迫参加、多少带有革命性的分子，应大批地争取为我军服务，其他则一律释放；如其再来，则再捉再放；不加侮辱，不搜财物……一律以诚恳和气的态度对待之。”

[30]汪明亮.“严打”的理性评价[M].北京：北京大学出版社，2004：33.

[31]陈兴良.宽严相济刑事政策研究[J].法学杂志，2006（1）.值得注意的是我国传统的观点认为，依法从重从快的严打是具体的政策，而惩办与宽大相结合是基本的政策，二者并非同一层次上的政策，而它们的精神是完全一致，不是对立相悖的，那种认为我国基本刑事政策已经改变的观点，是没有根据的错误认识。详见杨春洗.刑事政策论[M].北京：北京大学出版社，1994：245-251.

[32]陈兴良.宽严相济刑事政策研究[J].法学杂志，2006（1）.

[33]刘仁文.宽严相济刑事政策研究[J].当代法学，2008（1）.

[34]马克昌在“和谐社会与中国现代刑法建设——纪念新刑法典颁行十周年学术研讨会”上的发言。

[35]转引自王明星.刑法谦抑精神研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：47.(www.xing528.com)

[36]张明楷.刑法的基础观念[M].北京：中国检察出版社，1995：144-159.

[37]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998：353-380.

[38]转引自王明星.刑法谦抑精神研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：49，61.

[39]张明楷.刑法在法律体系中的地位——兼论刑法的补充性与法律体系的概念[J].法学研究，1994（6）.

[40]甘雨沛，何鹏.外国刑法学（上册）[M].北京：北京大学出版社，1984：193.

[41]林山田.刑法通论[M].台北：台北三民书局，1986：75.

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[43]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998：430.

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[45]王明星.刑法谦抑精神研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：103.

[46]王明星.刑法谦抑精神研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：78-79.

[47]转引自张颖杰，李茂华.论刑罚的有限性[J].西安石油大学学报（社会科学版），2006（4）；林山田.刑法通论（上册）[M].北京：北京大学出版社，2012：54-56.

[48]王明星.刑法谦抑精神研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：61.

[49]潘庸鲁.树立理性刑法观——以审视刑法的有限性为视角[J].学术探索，2008（4）.

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[51]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998：38.

[52]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2003：331.

[53]傅孙满.关于法的本质的再认识——试论经济性是法的本质属性之一[EB/OL].http：//www.studa.net/xingfa/060330/11592518-2.html.

[54]在一定意义上，法从人类社会中的习惯形成习惯法直至上升为成文法，呈现出调控的时空范围的不断扩大。与之相伴的就是，随着法律调整的越具广泛性、普遍性，则价值越高，因为越是广泛性、普遍性的事物，越容易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。人们选择法律作为社会统治的工具，本身就是出于经济性的考虑。

[55]赵秉志.刑罚总论问题探索[M].北京：法律出版社，2002：24.

[56]赵秉志.刑罚总论问题探索[M].北京：法律出版社，2002：23-33.

[57]赵秉志.刑罚总论问题探索[M].北京：法律出版社，2002：23.

[58]张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995（4）；苏彩霞.中国刑法国际化研究[M].北京：北京大学出版社，2006：117.

[59]马克昌.近代西方刑法学说史略[M].北京：中国检察出版社，1996：59-60.

[60]边沁.道德与立法原则导论[M].转引自马克昌主编.近代西方刑法学说史略.北京：中国检察出版社，1996：60.

[61]马克昌.近代西方刑法学说史略[M].北京：中国检察出版社，1996：66-67.

[62]苏彩霞.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新[J].中国法学，2005（2）.

[63]陈兴良.当代中国的刑法理念[J].国家检察官学院学报，2008（3）.

[64]俞梅荪，马秋莲.理性良知宽容开明：我国刑法理念的世纪走向[J].国家检察官学院学报，2000（1）.

[65]叶洪和.现代法治社会的刑法理念[J].行政与法，2006（12）.

[66]转引自[日]庄子邦雄.刑罚制度的基础理论[J].国外法学，1979（4）.

[67]陈兴良.从政治刑法到市民刑法[J].刑事法评论（第1卷）.北京：中国政法大学出版社，1997：1.

[68]刘立军.关于刑事和解制度设计的思考[EB/OL].http：//www.lunwentianxia.com/product.free.7816473.1/.

[69]陈光中，葛琳.刑事和解初探[J].中国法学，2006（5）.

[70]“赔钱减刑”引发的是非争议[EB/OL].http：//www.zj.xinhuanet.com/magazine/2007-05/08/content_9972222.htm.

[71]殷成洁.论犯罪化与非犯罪化的融合[J].连云港职业技术学院学报，2005（2）.

[72]邓正来.法理学：法律哲学与法律方法[M].重译本序.

[73]赵秉志.刑罚总论问题探索[M].北京：法律出版社，2002：31.