解析：犯罪化的刑法立法模式

刑事立法作为确立刑法规范的活动，其中主要的内容是对行为的犯罪化。一般而言，随着刑事立法的进行，刑法条文不断增多，罪名也有所增加，主要表现为犯罪化的过程。而且，有的学者在阐述国外的非犯罪化、非刑罚化运动时，仍然指出根据我国的国情，我国刑事立法应以犯罪化为主。这些都揭示了犯罪化在刑事立法活动中的重要地位。然而，现代法治社会刑法理念更新，谦抑性、不完整性、经济性等观念已经成为重要的刑法理念。在此影响之下，刑事立法中的犯罪化，显然不能是立法者简单地经验判断或天马行空地思考，就将某种行为纳入刑法的范围规定为犯罪，而是应当遵循科学、合理的犯罪化路径选择，在犯罪化的程序步骤选择中将行为犯罪化。

（一）犯罪化路径——刑法第二次法的属性

“不以规矩，不成方圆”。在法治社会中，立法者将某种行为予以犯罪化是一件事关重大的表现国家意志的活动，必须遵循科学、合理的犯罪化路径。所谓路径，是指达到目的地的道路，之所以强调犯罪化应当严循一定的路径选择，是因为法治社会犯罪化是将危害社会的行为规定为犯罪动用刑罚手段加以规制的方式，是众多社会调控方式中的一种特殊社会调控方式。在现代社会，人们越来越意识到刑法只是与除刑法以外的其他法律手段和诸如道德、伦理、宗教、习俗等手段相并列的一种社会调控方式，而且，众多的社会调控方式之间并非杂乱相陈，它们之间在对某一行为的适用上存在着一定的先后位阶顺序。在此意义上，犯罪化显然不应当也不可能是简单地一蹴而就，实际上伴随的是对其他调控手段的否定和对刑法调控手段的唯一性的确认。

在犯罪化路径中，犯罪化的选择需要明确的是刑法作为一种社会调控手段与其他社会调控手段之间的关系。如前所述，刑法是防卫社会安全的最后一道屏障，并且这一观点已经为理论界所广泛接受。在法学理论中，刑法因其强烈的强制性，成为所有其他法律规范得以真正实施的强力保证。正如法国启蒙思想家卢梭所说：“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。”^[18]我国台湾学者林山田则主张：“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚应该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”^[19]可见，刑法与其他社会调控手段之间的关系是刑法手段具有最后性，如果能够以其他的手段调控某种危害社会的行为，就没有必要动用刑法的手段，不应予以犯罪化。

其他的手段，是泛指除刑法手段以外的能够对人们的行为起到调控作用的手段。这些其他的手段，同样能够达到有效化解社会冲突与纠纷，防卫社会和促进社会安定和谐的目的。从社会和国家法律的调控来看，其他的手段可分为道德、伦理、宗教、乡规民约等社会调控手段和国家法律的调控手段。前者即通常所言的非正式意义上的社会调控手段，这些社会调整手段虽然未被立法者正式认可而具有国家的强制力，但是它们在社会中作为一种调控手段由来已久，影响深远，一些道德伦理的戒律为人们耳熟能详；而且其调控范围广泛，调控的方法灵活多样，对于复杂多样的社会情形具有很强的针对性。在现代刑事政策“合理地组织对犯罪的反应”的观念之中，它们无疑将扮演重要的角色。一般而言，这些社会的调控手段是“道德与法律关系”中有关道德的内容，因此，这里笼统地称之为“道德”的方面。后者是国家正式意义上的法律调控手段，它是由专门的国家机关及其工作人员依职权行使，并以国家强制力作为保障的一种调控手段。刑法的手段显然属于国家正式的法律调控手段，但如上所述的“刑法的最后性”，刑法的手段与其他的法律调控手段并非同一位阶层次上的概念。依据二者应当动用以对行为进行调控的先后顺序来分，其他的法律调控手段是“第一次法”，刑法的调控手段则是后于“第一次法”的“第二次法”。这样，在由“道德、第一次法与第二次法”分级组合形成的调控手段中，立法者将某种行为犯罪化时应当遵循的路径是：道德——第一次法——第二次法。虽然表面上，动用第二次法的调控手段才是犯罪化，但是犯罪化的路径选择不能也不应当仅仅专注于此，道德与第一次法的调控手段也是犯罪化不能不考虑的前提与基础。

（二）由道德到法律（“第一次法”）

对某种危害社会的行为犯罪化，第一步是对该种行为进行道德调控手段的试错过程。如果使用道德的调控手段能够有效地进行规制，达到应有的目的，就应当由道德去处理这种行为，犯罪化就由此终止；只有当使用道德的调控手段不能有效地规制这种行为，才由道德依次转化为“第一次法”的调控手段。这一过程主要涉及的是道德评价与法律干预问题，也是法学理论上弥久常新的道德与法律的关系问题。

1.道德评价

道德是人们关于善和恶、荣誉和耻辱、正义和非正义等问题上的观念、原则，以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则、规范。^[20]古往今来，它在含义上是与伦理、公序良俗等词经常通用的一个概念。在社会生活中，道德评价是一定社会或阶级的道德原则和规范发挥作用的重要杠杆，对于发挥道德的功能和作用、调节人与人之间的关系，对于个人道德品质的形成、社会道德风尚的改善，以至对道德从实有到应有的转变等都具有重要意义。

道德的作用主要通过道德观念、原则调整人们的内心活动，以及通过这些道德观念、原则具体化的准则、规范调控人们的外在行为。其被遵守主要依靠行为人自己的内心信念和社会公众的教育说服；对违反道德的情形，其强调一般表现为社会公众舆论的谴责和强烈抗议等。这些勾画出道德的调控手段的一大特点，即非国家强制性，与其说道德的调控手段是一种强制措施，还不如称之为一种道德评价制度。事实上，由于我国社会重个人声名的历史传统思想，给予行为人道德上的否定评价声名不啻为一种较为严重的惩罚。

在社会生活中，道德作为一种重要的社会现象显然不是抽象的善恶是非观念、原则，也不是超历史、超时代、超阶级的永恒不变的现象，它的内容与评价标准总是与一定的社会物质生活条件、社会关系联系在一起的，由一定的经济基础所决定又服务于经济基础。道德评价就是人们按照这样的一定社会或阶级的道德观念、原则、准则和规范对他人或自己的行为进行的善恶褒贬活动。其评价的标准是一定社会或阶级的道德，在社会中，往往表现为一定地域范围或人群内通行的道德。虽然社会中一些基本的道德（或称社会公德）的要求具有一致性，但是出于地域、人们生活习惯等的差异，道德的内容并非完全相同。而且，当前我国正处于急剧的社会转型时期，受市场经济等因素的冲击，人们的道德观念也正经历着急剧的变迁。因此，使用道德调控手段时，除了考虑全社会共同的普遍道德之外，还应结合具体情况考虑某一特定的道德。这也正是道德调控手段的非正式使然，现实中的道德，往往一是没有明确的文本形式，二是随社会情势的变化而发展变化，三是缺乏外在国家的强制力量，等等。

2.法律干预

古罗马法学家凯尔苏斯对法的定义是：“法是决定善良和公平的一种艺术。”^[21]同时期的乌尔比安对法学下的定义是：“人和神的事务的概念，正义和非正义之学。”^[22]这些定义，道德性色彩斑斓，但在现实中，法律带给人们的感觉更多的还是“国王的命令”。法律是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。法律表现出的是正式性、严肃性与强制性。(www.xing528.com)

法律调控是国家适用法律的规定，对社会生活中的违法犯罪行为进行干预。所谓法律干预，是指国家根据一定的法律制度对人们的行为进行的调整活动，是通过使当事人承担、追究法律责任的方式来保证法律目的的实现。首先，法律干预的调控手段作用的对象是且仅是人的客观方面的行为。在我国历史上，法律作为一种国家治理的工具，曾广泛地介入到社会生活的诸多方面。它不仅被用于调控人的行为，而且被用于规制人的主观思想，因主观思想、言论而触法犯罪的事件并不鲜见。这种处罚思想的做法饱受人们的批判，现代社会法律仅以人的客观行为为调控对象，已经成为一项重要的共识。法律调控手段的运用应当注意只能用法律调控人的客观行为，只有当行为人主观的心理活动外化为客观的行为时，行为人才步入法律调控的范围。其次，法律干预所依据的标准是法律，这是一种正式的国家调控手段。法律作为国家意志的体现，是国家通过一系列严格的立法程序形成的规范性文件。一是法律中的国家意志即赋予其有效期间内在一个国家领域范围内具有广泛的效力，此所谓“律，均布也”；二是法律自身的规范性文本形式则确定了其具体内容，非经一定的法律修订程序，文本的内容不能随意更改。最后，法律干预是通过国家的强制力来保证实施的，具有国家权威性，行为人违反法律规范必然导致其承担相应的法律责任。国家强制力是法律干预与其他社会规范的重要区别，如道德规范就不具有国家强制的性能，宗教虽然有时也用强制来规制它的信仰者，但是这种强制力的范围相对较小，不具有普遍强制性。当然，这种法律的强制力不等于纯粹的暴力，法律的强制力必须有一定的法律根据，必须有相应的法律规定和法律程序才能进行法律干预。

3.道德评价与法律干预的合理衔接

对于某种危害社会的行为，从道德评价到法律干预是犯罪化的重要环节。道德评价在前，法律干预在后，依此顺序形成犯罪化的第一步。事实上，法律与道德之间的关系是法学界讨论的一个热点问题，许多法学家对它们之间的关系进行过深入细致的探讨，不乏科学的真知灼见。应该说，法律与道德之间的关系是二者既紧密联系，具有一致性，又存在着许多差别。

法律与道德的一致性，是指它们都属于建立在一定的经济基础之上并为经济基础服务的上层建筑，都是社会中重要的调控手段，二者相辅相成、相互促进、相互推动。纵观历史，任何社会在建立与维持社会秩序时都不得不同时借助这两种手段，区别只是不同历史时期有所偏重。一方面，道德构成了法律重要的价值内容。源远流长的自然法学派“自然法”概念实际上就是指社会中普遍的道德原则，自然法学说本质上是一种正义论。古今中外，法律都被人们视为公平、正义的化身，法律的重要内容便是实现道德（或道义）上的惩恶扬善。即所谓的法律必须满足最基本的和最低限度的道德要求，否则，所制定的法律将很难得到人们的普遍遵守和良好执行。而正由于二者价值目标的一致，实践中那些不宜由法律加以调控的，由法律调控将付出较大社会成本的或由于法律自身存在漏洞而无法调控的问题，就理应由道德来加以调控。另一方面，法律也是现实社会中保障和维护道德品质的重要力量。一般而言，一部良好的法律，它所包含的价值评价显然是与广大社会民众的基本道德信念是相契合的，法律的付诸实践及对违法犯罪者进行相应的处罚，其本身就是一个在道德上伸张正义和惩恶扬善的过程，这既有利于法律意识的养成，也有助于道德情操的培养。而诸如禁止杀人、抢劫和伤害他人等法律的确立，实际上是以法律的强制力来保障相应的道德内容。但法律与道德的差别也是多方面的，它们在表现形式、调整对象、调整机制、评价标准等方面各有不同。在表现形式上，法律是国家正式的规范性文件，法律规范由明确、具体的行为模式与法律后果组成；而道德多表现为一种抽象的原则与信念。在调整对象上，现代社会中法律调整的对象仅限于人们的客观外在的行为，单纯的思想或动机不是法律所调整的对象，而道德所调整的对象不仅仅是人们的外在行为，还包括人们主观方面的心理活动。在调整机制上，法律以国家强制力为后盾，对于违反法律的行为，由国家专门的机关依法追究行为人法律责任；而道德无国家强制力，违反道德规范的后果是行为人要受到社会舆论的谴责以及行为人自身的自责与忏悔等。在评价标准上，在通常情况下，道德的评价标准比法律高，违反法律的行为必定违反道德，而违反道德行为未必都违反法律，道德重在“扬善惩恶”，是对善的提倡，而法律“惩恶扬善”，重在对恶的惩罚。

法律与道德的一致性给行为的调控方式从道德评价到法律干预奠定了基础，二者之间的显著差异，则要求对具体行为的处理必须明辨道德与法律的界限，让有关道德的问题由道德去解决，有关法律的事务由法律去解决，在二者之间进行合理的衔接。对某种行为进行犯罪化，应先考虑道德与法律的调控手段运用与否问题，能够用道德评价的手段有效地调控的行为就交由道德解决，而不必使用法律的手段；只有当道德评价的手段不足以有效地应对时，才使用法律的手段。著名法哲学家博登海默认为：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律原则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”^[23]这一观点充分肯定了道德向法律的转化，那些社会中最基本而必要的正当道德意义重大，是建立和维护正常的社会生活秩序的保证，不容侵害，因此对违反这些道德的行为就必需足够大的强制力量。从社会实践看，一个社会中维持其秩序的基本道德原则往往被立法者赋予法律强制力，这样的基本道德原则就变成了法律原则。这是因为，就社会而言，人们对基本道德的践行与遵守刻不容缓，仅用道德的说服教育方式势必难以有效地遏制一些人实施违反这些道德的行为，相对于违反基本道德行为的严重危害性，道德的惩罚措施难免显得力不从心，也不会被社会公众所认同。而如同“硬币有正反两面”，行为的调控方式可以表现为从道德评价向上转化为法律干预，也可能是从法律干预向下转化为道德评价。随着社会情势的发展变化，大多数人们可能会容忍甚至接受某些曾经是违法犯罪的行为，这些行为对社会的危害性也可能有所下降，则已经没有必要继续使用法律的调整手段。

综上，无论是理论上的思考还是实践中的考察，道德评价与法律干预之间应当且能够进行合理的衔接。这种衔接是由道德转化为法律，对于某种危害社会的行为的处理，先由道德的调控手段去解决，只有当道德手段不能有效地予以应对时，法律的调控手段才始被发动。当然，这种转化并非单向性，法律也可能转化为道德。而且，对行为的处理由道德转化为法律之后，并不绝对排斥道德的评价，毕竟法律以实现社会公平、正义为宗旨，与道德殊途同归，但在法治社会中，道德的评价不得违背法律的规定或原则、精神。

（三）由“第一次法”到“第二次法”

对危害社会的行为的处理，由道德评价转化为法律干预只是将这种行为犯罪化的开端。因为，法律具有系统性，不同效力层次和不同内容的法律相互协调、相互配合，构成一个严密的体系，法律的调整可进一步分为“第一次法”的调整和“第二次法”（即刑法）的调整，犯罪化还包括从“第一次法”调整到“第二次法”调整的转化。在我国法律体系中，“第一次法”是指除刑法以外的其他部门法律，主要包括行政法律、民商法律、经济法律等；“第二次法”则是指刑法。在当代中国的法律体系中，刑法是一个非常重要的法律部门，也是惩治各种犯罪现象和犯罪行为，打击各种严重破坏社会关系和社会秩序的犯罪分子，维护正常的社会秩序的重要法律部门。^[24]二者之间的关系如前所述，刑法为法律体系中其他法律的实现提供保障，是社会防卫的最后一道屏障。至于国家的根本大法宪法，人们一般将其视为“宣言性法律”。有学者就指出：“从我国的情况来看……长期以来，我国的司法机关（主要是人民法院）在其裁判或有关法律文书中是不能适用（或引用）宪法的，即宪法不存在司法适用问题。”^[25]尽管最近似乎是在向肯定的方向发展，但宪法这部“根本大法”是否具备法律效力，直到目前在中国尚有疑问。^[26]因此对于宪法，很难将其作为犯罪化路径中的某一具体环节，确切而言，宪法作为一国法律体系中“高级法”，是根本大法、母法，往往与“宪政”“法治”等法律精神、原则相连，理应贯穿于行为“第一次法”调整与“第二次法”调整的全部环节。

在将行为犯罪化的进程中，由“第一次法”的调整到“第二次法”的调整是其又一重要环节。某种危害社会的行为由法律的手段来调控，应先考虑使用属于“第一次法”的法律手段。在第一次法的内部，行政法律、民商法律、经济法律等法律部门基本上无适用先后的顺序，也不必考虑此问题。因为，这些法律的划分主要是根据法律的调整对象而作出的，而一般来看，一种行为在法律属性上是单一的，要么属于行政法律关系，要么属于民商法律关系或经济法律关系等。如发生在国家行政管理活动中，主体双方的法律地位不平等的行为，就由而且只能由行政法律的手段调整；有关平等主体的公民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系以及商事关系的行为，就由而且只能由民商法律的手段调整。

对行为而言，只有当“第一次法”的调控手段不能有效地予以调整时，才动用刑法的调控手段。国外有学者明确指出刑法是规定第二次规范的法律。^[27]诚然，刑法并不是从属于民法、行政法等的法律，不能否认刑法是一门独立的法律。^[28]之所以肯定刑法是第二次法，是因为现代社会，刑法谦抑性、不完整性、经济性等观念日益深入民心，刑事立法需要对行为理性予以犯罪化。这一思想旨在法律调整行为中以“第一次法”的调整过滤去除一些不必犯罪化的危害行为，对于刑事立法犯罪化无疑具有重要指导意义，这也是为了充分发挥和利用“第一次法”的调控作用。

刑法也完全应当而且可以胜任“第二次法”意义上的调整。首先，从调整对象看，刑法调整的社会关系极其广泛，我国刑法分则依据这些社会关系的性质不同将犯罪行为分为危害国家安全的行为、危害社会公共安全的行为、侵犯公民的人身权利、民主权利和政治权利的行为等十大类，这完全可以包含其他部门法律所保护的社会关系。^[29]刑法完全可以对其他部门法律中的一定行为进行调控。其次，从调控方法看，刑法的调控方法处罚最为严厉。我国刑法法定的处罚即刑罚制度主要有主刑和附加刑，前者包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，后者有罚金、没收财产和剥夺政治权利等。这些刑罚涉及对行为人自由的限制或剥夺，财产、政治权利乃至生命的剥夺，尤其是死刑制度，处罚极为严厉也备受人权主义者的批判。刑罚的严厉性，不仅表现在限制或剥夺行为人利益的重大性，而且表现在是对这些重大利益的限制与剥夺，以剥夺为主，同时还表现在追究行为人刑事责任的过程中的一系列刑事诉讼措施，同样具有极大的强制性，这些都是其他部门法所难以比拟的。虽然对于一般违法行为，一般部门法也适用强制方法，如警告、赔偿损失、行政拘留等，但这些强制方法的严厉程度远不及刑罚。刑法的严厉性、强制性正使其成为一般部门法律的有力保障。最后，从调整机制看，刑事法律（包括刑法、刑事诉讼法）是强行法，在绝大多数情况下，只要行为人的侵害行为可能构成犯罪，国家专门的司法机关（主要包括公检法机关）就主动积极介入案件的侦查、起诉与审判活动，依照刑事法律追究责任。而其他法律（以民商法律为主）奉行私力救济，在绝大多数情况下，追究违法行为人的法律责任由被害人一方提起诉讼并承担证明责任，一般部门法允许或鼓励双方当事人自行和解、协商解决争端，这有利于及时化解一些利益较小的冲突以实现效率与公平。但对于已表现出严重社会危害性的行为，仍由双方当事人协商解决则难免有失公允，何况一些较大的原则性的冲突与纠纷双方当事人也不可能协商达到一致，刑法的强行性则正好可以弥补私力救济的这些不足之处。