从而,上文所论述的房屋租赁法上的正当事由制度,正是与宪法上财产权的限制条款相结合,在该限制合宪性的框架内,承租人主张承租权的权利才得以宪法上的保障。那么如何判断正当事由制度是否符合日本宪法29条财产权的限制条款呢?首先来看日本判例和学说上关于公共福利条款是如何理解的。
最高法院对于公共福利条款,初期的判例在违反《粮食紧急措置令》案件、《查泰莱夫人的情人》案件中,主要关于言论自由服从公共福利的问题,法院的判断都比较简单,即只要基本人权服从公共福利的制约,而该制约又是议会所制定的认为满足公共福利的规定,就可推导出该制约没有违反宪法的规定。即对于目的与手段的比例往往不进行深入的讨论。进入60年代后,最高法院开始在判例中采用利益衡量的方法。在著名的博德站案件和猿拂案件中,法院通过对具体案件中制约基本人权所必要的政府利益的重要性与基本人权受制约的程度进行比较衡量,来决定是否违宪。但是法院往往过度评价公共福利的必要性,支持制约的合宪性。现今,在压倒多数的案件中,最高法院都广泛承认国会的立法裁量,只要议会议决的“公共福利”限制就认定不违宪。关于公共福利限制是否合宪的问题,在半个多世纪中,法院仅做出了连10个都不到的违宪判决。但学说上总结这些案件法院判决的思路,形成了精致的分析,通说的见解认为“公共福利”作为基本人权的界限,在日本国宪法人类尊严为最高指导原理的条件下,不承认优先于个人的“全体”的利益和价值,只承认对抗个人的他人的人权。公共福利包括自由国家的公共福利和社会国家的公共福利。自由国家必要最小限度规制和社会国家公共福利原理基础上的“必要限度规制”存在不同。以公共福利为由可以对基本人权加以制约,但应根据人权的类型形成具体的判断基准。
具体在财产权方面,如何认定法律上对财产权限制的规定符合宪法财产权限制的要求呢?判例上主要通过区分消极和积极目的规制来适用不同的审查基准。一般认为消极目的的规制主要指的是以维护社会公共安全和秩序为目的的规制,而积极目的的规制则指的是福利国家理想下社会经济政策上的积极规制,例如包括反垄断法上的对私的独占的排出、农地法上为了保护耕种者进行的规制、城市规划法上土地利用规制、文化财保护法上为了保护文化财进行的规制、自然环境保护法、自然公园法上为了保护自然环境进行的规制等。通说认为,对消极目的的规制立法适用“必要最小限度原则”,对积极目的的规制立法适用“明白性原则”进行审查。〔38〕而对此持批判意见的学者认为,实际上很多规制即是积极的又是消极的,对这种复合的规制立法的审查,就要以消极规制的严格方法为基础,再对积极目的的程度加以吟味,进行具体的判断。例如对于财产权有代表性的土地所有权,以前只是服从相邻关系或者警察的规制,不承认超越以上内容的限制。但近年来,从社会国家公共福利的观点出发,对土地进行广泛规制的要求不断增长。〔39〕(https://www.xing528.com)
判例上著名的案件就是共有林分割案件,最高法院在该案件中判定《森林法》第186条(规定“虽有民法第256条第1款之规定,森林的共有人不得请求分割其共有的森林。但依据各共有人所持份额的价格,过其半数而请求分割的,则不在此限”)违宪(最高法院大法庭1987年4月22日判决,民集41卷3号408页),最高法院虽然认为上述第一百六十八条的立法目的,在于“通过防止森林的细分化,以谋求森林经营之安定……以资促进国民经济之发展”这种一看上去即可谓属于积极目的的规制,但却采用了与有关选择职业自由的药店距离案件判决几乎相同的手法,严格地审查了规制手段的必要性和合理性。芦部信喜认为,该判决之所以采用了“严格的合理性”基准,如果考虑到森林法186条的沿革和实质(该条是沿承1907年[明治40年]制定的森林法的意旨,于1951年[昭和26年]所制定的,从中无法可透见福利国家之理念),则很难说是属于之前判例所主张的纯粹的积极目的之规制,可以说具有了很强的消极目的规制的要素。〔40〕判决中也提出在财产权的规制中,从“促进社会公共的便利、保护经济弱者等社会性政策以及经济政策上的积极的东西”,“到为保障社会生活的安全,维持其秩序等消极的东西,含有不同的内容”。
进而,针对为什么消极目的的规制和积极目的的规制要适用不同程度的审查基准,学者们也提出批判的意见。长谷部恭男就指出,对于经济活动规制立法的不违宪审查基准,一般认为根据立法目的不同,审查基准有所不同,但区分目的其实并不容易。他认为消极规制更应严格审查是建立在认为国会诚实地实现了公益这一认识上,但如果对“民主的政治过程”抱有不同想法的话,违宪审查的基准、程度一定不同。可见他主张从政治过程出发去看违宪审查基准,即如果政治过程能够实现多元利益的竞争和利害的调整,则法院不应踏入审查。否则,则要加以讨论。〔41〕
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