二、国际文书中“所在地”的确定
当事人所在地的确定问题，在许多国际法文书中从不同的角度给予了规定，诸如《联合国国际货物销售合同公约》、经合组织《所得税和资本税示范公约》以及2005年《国际合同使用电子通信公约》等。由于《国际合同使用电子通信公约》是探讨网络环境下当事人所在地的确定问题，因此，下文以此为重点，结合其他国际文书的讨论，予以介绍。
2005年联合国国际贸易法委员会和联合国大会先后通过了《国际合同使用电子通信公约》，在公约的谈判中，“当事人的所在地”一度成为人们讨论的焦点。首先，自电子订约问题产生以来，人们所关切的核心问题之一就是提高法律的确定性和可预见性。这种提高可以通过制定有助于确定合同国际性质或国内性质及其订立地点以及其他要素的统一规则来实现。公约起草过程中，人们一致认为，应该拟订统一的条款，在其中作出规定，使当事人能够事先确定其对应方的所在地。[162]其次，在电子通信的使用中，交易方合理地尽快确定合同上的某些关键问题变得格外重要，其中包括是否订立了有效和可执行的合同以及这种合同受哪一法律管辖等问题。这些问题即使在国内冲突法规则下也经常使用国际公约中常见的概念(如“营业地”或“与合同或其履行有着密切联系”的地点)，而且，国际私法中关于将合同订立地点视为相关因素的规则也可能产生问题，因为当事人的所在地不一定能够从其相互往来的电子函件中看出。[163]再次，大多数国际商法公约都将其适用领域圈定在“国际”交易的范围内。国家和国际上为界定“国际”合同而采取的解决方法通常有两种:其一是一般标准，如“与一个以上国家有重要联系”或与“国际商业”有关的合同;其二是较具体的因素，如各当事人在不同国家拥有其“营业地”或惯常居住地。[164]如果某一当事人拥有一个以上营业地，则这些文书指的是与合同及其履行有着最密切关系的地点。[165]如果以电子方式订立合同的各当事人明确指明其相关营业地的地点，则可将这种指明视为确定合同“国际”性的重要标准。[166]不过，如果未作出这种指明，这一规则便无能为力。[167]鉴于此，是否存在着可从中推断出相关营业地位置并可用于对当事人所在地加以法律推定的情形，就成为起草公约所考查的重点。尤其是相关网络设备及其他一些网络因素能否成为权衡当事人所在地的标准，引起了人们强烈的兴趣。
由于难以确定网上交易当事人的所在地，可能会造成相当严重的法律不确定性。尽管在传统的交易中，这种危险一直存在，但电子商务的全球性使其比以往任何时候都更难以确定所在地。这种不确定性可能产生严重的法律后果，因为当事人的所在地对诸如管辖权、适用法律和执行等问题具有重要的作用。因此，就需要对当事人的所在地作出规定，以便于当事人判断其商业交易对方当事人或实体的营业地位置。尽管《公约》第4条中的“营业地”定义已列出了各项要素使当事人可以查明彼此的营业地，[168]但是，“营业地”定义中所采用的要素对于当事人来说，如果仅凭其通信可能并非显而易见，所以需要列出进一步的要素，特别是列出一则规定，使当事人能够依凭其交易过程中向其所作出的陈述来作出准确判断。[169]公约最终达成的条款是:
第六条 当事人的所在地
一、就本公约而言，当事人的营业地推定为其所指明的所在地，除非另一方当事人证明该指明其所在地的当事人在该所在地无营业地。
二、当事人未指明营业地并且拥有不止一个营业地的，就本公约而言，与有关合同关系最密切的营业地为其营业地，但须考虑到双方当事人在合同订立之前任何时候或合同订立之时所知道或所设想的情况。
三、自然人无营业地的，以其惯常居所为准。
四、一所在地并不仅因以下两点之一而成为营业地:(1)
系一方当事人订立合同所用信息系统的支持设备和技术的所在地;(2)系其他当事人可以进入该信息系统的地方。
五、仅凭一方当事人使用与某一特定国家相关联的域名或电子信箱地址，不能推定其营业地位于该国。
该条规定的目的是列出一些要素，使当事人可以彼此查明其对方的营业地所在位置，从而便于判断交易的国际或国内性质以及合同订立地点等。因此，本条只是确立了一种有利于一方当事人指明其营业地的推定，同时附加一些可据以推翻这种指明的条件和在未作出任何指明的情况下应予适用的缺省规定。[170]本条无意允许当事人凭空创设不符合第4条(h)项[171]要求的虚假营业地。下述针对各款的规定作以讨论和介绍。
第1款:就本公约而言，当事人的营业地推定为其所指明的所在地，除非另一方当事人证明该指明其所在地的当事人在该所在地无营业地。
在工作组第三十九届会议[172]上，初步拟订的条款为:“就本公约而言，当事人依照第14条[173]指明的地理位置推定为其营业地［，除非显而易见当事人在该地点无营业地，如此指明仅是为了启动或避免适用本公约］。”该款推定当事人指明的营业地为其所在地，这一规定造成的基本困难是:由于就当事人的所在地确立了一个可予以驳回的推定，所以该款加剧了而不是减少了电子交易中的法律不确定性。因为，如果可以援引证据，表明一当事人所在地并非其所指明的营业地所在地，那么便可能造成机会，就公约是否适用进行漫长的诉讼。为了克服这些问题，无疑需要为明确判断当事人的营业地提供便利，公约最终规定当事人的所在地应视为在其所指明的营业地点。
而对于草案后半部分的内容，经过反复谈判则变为“除非另一方当事人证明该指明其所在地的当事人在该所在地无营业地”。
从便利商务的观点看，因为这些词语为维持当事人对营业地的指明提供了坚实的依据。这对于拥有数个营业地并且其中不止一个与某一具体合同有关联的公司来说，可能具有重要意义。例如，如果某一网上卖主在不同的所在地维持有数个仓库，并且有可能从中运出不同的货物以履行以电子手段订立的某一单项订购单，则该网上卖主可能认为有必要从这些所在地中指明一个作为其针对一项特定合同的营业地。目前的规定认可这种可能性，而后果是，只有在该卖主在其指明的所在地没有营业地的情况下才可质疑这种指明。如果不可能作出这种指明，各当事人则可能有必要就每一项合同查询在该卖主的多个营业地中哪一个与相关合同的关系最密切，以便确定在这一特定情况下究竟哪一个才是该卖主的营业地。[174]
第2款: 当事人未指明营业地并且拥有不止一个营业地的，就本公约而言，与有关合同关系最密切的营业地为其营业地，但须考虑到双方当事人在合同订立之前任何时候或合同订立之时所知道或所设想的情况。
本款规定受《联合国国际货物销售合同公约》第10条(a)项[175]启发而来，其所依据的原则是，如果一当事人有不止一个营业地，该当事人应能够指定其中一地为营业地，若未予指明，则应将与合同关系最密切的营业地视为营业地。
就第2款与第1款的关系而言，即第2款是否还适用于拥有几个营业地的一当事人事实上已指明营业地但根据第1款此种指明已被推翻的情形，以及若未有效指明营业地是否即可自动适用本条草案第2款?委员会讨论的结论是:该条文中所载的缺省规则不仅适用于一当事人未指明其营业地的情况，而且还适用于根据第1款此种指明已被推翻的情况。
第3款:自然人无营业地的，以其惯常居所为准。
该条早期曾拟订的内容是:“当事人无营业地的，以其惯常居所为准。”[176]考虑到本条不适用于法人，只有自然人才能够拥有“惯常居所”，后将“当事人”改为自然人。[177]该条规定与《联合国国际货物销售合同公约》第10条(b)项一致。
第4款:一所在地并不仅因以下两点之一而成为营业地:(1)系一方当事人订立合同所用信息系统的支持设备和技术的所在地;(2)系其他当事人可以进入该信息系统的地方。
贸易法委员会谨慎地避免制定出的规则造成如下情况:在任何特定当事方以电子方式订约时，视其营业地位于某一国家，而在其以较传统的方式订约时，则视其营业地位于另一国家。因此，公约对信息系统的IP地址、域名或地理位置等与电子信息有关的外围信息采取谨慎的方式，虽然这些信息显然是客观存在的，但对确定当事人的实际所在地几乎没有决定性的作用。第4款反映了上述理解，其中规定，信息系统的支持设备和技术的所在地或其他当事人可以进入该信息系统的地方本身不构成营业地。然而，公约中任何内容均不妨碍法院或仲裁员酌情考虑将域名的分配作为确定当事人所在地的一个可能的要素。[178](https://www.xing528.com)
(1)信息系统所在地作为营业地的问题。尽管电子通信的传输协议通常并不指明当事人的所在地，但其中往往载有其他一些明显客观的信息，如互联网协议地址[179]、域名[180]或与中间信息系统有关的信息。就确定当事人的实际所在地而言，问题是如果对这种信息给予其价值，可给予什么样的价值。起草公约的秘书处通过研究认为，设备及其辅助技术的所在地不一定可成为确定当事人所在地的充分因素，因为其不足以指明合同的最终当事人，可能会随着时间的推移发生变化，并且在当事人进行通信往来期间并不为其所知或对其显而易见。[181]另外，信息系统的管理和运行有可能完全通过外部采办解决或由第三方操作，例如，卖方网站所在的互联网服务商电脑主机可代表卖方自动与买方缔结合同。因此，对设备所在地的依赖可能导致不可取的结果，将某一合同与某一地理位置联系起来，而该地理位置虽然与当事人之间往来的电文所使用的路径有关，但也许与其实际地点几乎或根本没有关系。[182]
另一种不可取的结果是，当以电子方式谈判一项合同时，一个人的营业地最后可能与其通过其他方式谈判时的营业地不同。[183]可以想象，电子商务和“新经济”可能涉及主要是通过使用信息系统所进行的活动，而并无固定的“营业所”，或除了仅仅涉及如在某一特定登记处登记其公司组织章程外，与实际地点并无任何关联。使这种所谓的“虚拟公司”适用传统上用于确定一个人的营业地点的相同标准，可能并不合理。而且，为了确定这种“虚拟公司”的营业地，而对支持信息系统的设备和技术的所在地或对检索这种系统的地点赋予其法律意义可能并不妥当。[184]
(2)税收问题上经合组织关于“虚拟营业地”的考查。在谈判中，“虚拟营业地”也得到了比较多的关注。工作组首先考查了经济合作与发展组织在税收问题上所开展的工作，审议了通过电子手段提供货物和服务的实体的所在地问题。
2000年12月22日，经合组织财税事务委员会通过了对《所得税和资本税示范公约》(简称《税收示范公约》)第5条的评注所作的更改，以处理在电子商务方面按《税收示范公约》的理解适用永久营业所的定义问题。[185]
经合组织财税事务委员会指出，虽然某一企业操作自动化设备的所在地“可能构成在其所在国中的一个永久营业所”，但有必要区分“为了在某些特定环境下构成永久营业所而可能在某一地点安装的计算机设备与这种设备所使用或储存的数据和软件”。根据这一解释，就构成网站的软件和数据而言，“其本身并不构成有形财产，因此并无一个可构成‘营业地’的地点，因为并不存在任何‘诸如房屋或某些情况下还有机器或设备等设施’……”另外，财税事务委员会还指出，“存设和检索网站的主机服务器是一项具有实际地点的设备，从而使这一地点可构成操作该服务器企业的一个‘固定营业地’”。[186]
对网站与其存设和使用的主机服务器作出区分具有下列理由:
操作服务器的与用网站进行营业的可能是不同的企业。例如，企业所赖以进行营业的网站设在网络服务商的主机服务器上，这是常见的情况。虽然在这种安排下，网络服务商可能按用于存设网站所需软件和数据的磁盘空间的大小收费，但是这类合同一般并不会导致企业可以支配主机服务器和决定其地点……即使企业能够确定其网站应设在某一特定地点的某一特定主机服务器上。但由于网站是无形的，企业在该地点并没有实际存在。在这些情况下，不能认为该企业已通过网站的存设安排而获得了营业地。但是，如果用网站进行营业的企业拥有自己可支配的主机服务器，如其拥有(或租赁)和操作网站存设和使用的主机服务器，而且《税收示范公约》第5条[187]的其他要求也得到满足，则该服务器所位于的地点可构成该企业的永久营业所。
为了将网站与存设网站的服务器区分开来，经合组织财税事务委员会强调了附属活动的重要性，例如，在供应商和客户之间提供通信联系，为货物或服务做广告，为安全和效率目的通过镜像服务器转发信息，为企业汇集市场数据或提供信息而确定一个企业实体核心职能履行地。在这方面，作出了以下澄清:
某一特定企业核心职能的构成要素明显取决于该企业经营业务的性质。例如，有些网络服务商所经营的业务是操作自己的主机服务器用以存设其他企业的网站或其他应用。对这些网络服务商来说，操作其主机服务器以便向客户提供服务是其商业活动的一个十分重要的部分，因而不可将此视为预备性的或辅助性的。从事网上售货营业的企业(有时称为“电子零售商”)则是一个不同的例子。在此种情形中，该企业并不是在经营主机服务器的操作业务，仅仅因为该企业可在某一特定地点这样做这一事实并不足以得出结论认为:在该地点进行的活动超出预备和辅助的性质。在此情况下需要做的事情是，应参照该企业所经营的业务情况审查在该地点进行活动的性质。如果这些活动对网上售货营业来说只是预备性或辅助性的(例如，该地点被用于操作存设有网站的主机服务器，而该网站往往专门用于做广告、展示产品目录或向潜在客户提供信息)……则该地点不构成永久营业所。不过，如果在该地点履行了与售货有关的特别职能(例如，通过位于该处的设备自动与客户缔结合同、处理付款及交付产品等事宜)，则不可将这些活动视为只是预备性或辅助性的。
上述澄清表明了以税收为目的而将主机服务器视为永久营业所的狭义条件。虽然私法中一般界定的“营业地”这一用语不一定与国内和国际税法中的“营业所”这一概念相吻合，但上述的说明无疑对确定一般意义上当事人的营业地有着重要的作用。[188]
(3)公约关于“信息系统所在地”的谈判。工作组第三十九届会议[189]上的规定为:“法人订立合同所用信息系统的支持设备和技术的所在地，以及其他人可对此种信息系统联通进行访问的地点，其本身并不构成营业地，［除非该法人无营业地］。”[190]该款草案的目的是反映工作组第三十八届会议许多与会代表团的一种共同意见，认为在处理当事人所在地问题上应当尽力避免造成下述情况:任何特定当事方在以电子方式订约时，将其营业地视为位于某一国家，而在以较传统方式订约时，则将其营业地视为位于另一国家。[191]
工作组第四十四届会议所讨论的本款规定为:“当事人订立合同所用信息系统的支持设备和技术的所在地，或可以由其他当事人检索的这种信息系统的安放地，其本身并不构成营业地［，除非该当事人为不拥有［第4(h)条意义上的］营业地的法律实体］。”[192]
支持保留方括号内的第一套词语，理由主要有以下两点:其一，企业现在越来越趋向于将其技术和设备视为重大资产，这一事实表明，应该考虑将企业最大资产的设备所在地视为确定营业地的一个可能要素;其二，本款应参照第3款草案有关自然人的类似规定，为确定并不拥有第4条(h)项意义上“营业地”的法人营业地提供一项缺省规则。信息系统的支持设备和技术的所在地可以作为一个可选择的相关因素，用以确定这些法人的营业地。[193]
反对这一提案的理由主要有以下两点:一是理论上，可以找出多个因素(如公司注册地、主要管理地等)证明有必要在“虚拟公司”和一特定所在地之间建立某种联系，但要从其中确定适当的相关因素可能相当困难。设备和技术的所在地只是这些因素之一，但不一定是最重要的因素;因而难以制定涵盖这些情形的普遍接受的标准，作为一项关于所在地的缺省规则;二是在已商定用某些因素来界定“营业地”的情况下，又为那些不在这些因素范围之内的情形拟订其他标准，这种做法是自相矛盾的。公约第4条中采用的营业地定义并不适合虚拟公司的性质。[194]
最终，工作组得出的结论是，不宜在公约中载列一项推定虚拟公司营业地的条文。该款应明确，信息系统的支持设备和技术的所在地并不是确定营业地的一个相关标准。新的案文内容如下:
一所在地并不仅因以下两点之一而成为营业地:(1)系一方当事人订立合同所用信息系统的支持设备和技术的所在地;(2)系其他人可以进入该信息系统的地方。
有与会者建议，应将“信息系统的支持设备和技术的所在地”改为“当事人通信的支持设备和技术”。因为，所提议的措词将侧重于这种系统的功能(即便于当事人之间进行通信)，而不是侧重于这种系统本身。但工作组一致认为，提及信息系统更有利于达到确定营业地这一目的，因为信息系统具有侧重于企业实体用以支持合同谈判的手段以及货物和服务的提供的优点。将这一概念替换为“当事人之间的通信”这一比较宽泛的概念，可将通信链中使用的所有系统都包括进去，如各种信息服务提供商和网络服务器，即使这类系统与进行谈判的当事人并无关联。此外，目前的措词所依据的是《电子商务示范法》中使用的术语，因此，为了在公约与已经根据该示范法颁布的国内法规之间求得统一，应保留目前的措词。[195]这一观点得到了大多数国家代表的支持。
第5款:仅凭一方当事人使用与某一特定国家相关联的域名或电子信箱地址，不能推定其营业地位于该国。
在确定当事人所在地的问题上，能在多大程度上考虑电子信息发出时所用的地址，以确定某一当事人的所在地，从而在地址与连接具体国家的域名相联系的情况下(例如，地址以“.at”结尾代表奥地利，以“.nz”结尾代表新西兰，等等)，可推定当事人营业地设在相应的国家，也是人们所关注的问题。在某些国家，只有在对申请人提供信息(包括其在与相关域名有关国家中的所在地)的准确性加以核实之后才分配给域名。对这些国家来说，依靠或至少部分依靠域名来确定某一当事人的所在地可能是妥当的。[196]不过，在没有进行这种核实的国家中，不可自动地将某一电子邮件地址或域名视为在功能上等同于某一当事人营业地的实际地点。而且，在某些营业分支部门，公司往往通过各种区域性网站提供货物或服务，而在与网站的域名相关联的国家中，其并无传统意义上的“营业地”。此外，如果任何从这种网站预订的货物均可从为向某一特定区域供货而设置的仓库中交付，而这些仓库又可能实际位于所涉域名相关国家以外的其他国家，其也无传统意义上的“营业地”。另外，还需要特别注意的一种情形是“.com”或“.net”等“总类”顶级域名的用法。这些类型的域名和电子邮件地址可能与某一特定国家无任何关联，因为互联网网站域名分配系统并不是按严格的地理划分来设计的。[197]
鉴于在有些国家，只有在核实了域名申请人提供信息的准确性，包括核实申请人在与所申请域名有关国家中的所在地之后，才分配相关域名。对于这些国家来说，为了本条之目的至少部分地依赖域名，或许是可以的。[198]但这一提案没有被接受，主要理由有以下几点:首先，各国分配域名的标准和程序有差异，因此不宜用这一要素确立一项推定;其次，域名分配程序并非总是向公众公开的，因此难以确定每个国家域名分配程序的可靠程度。此外，该款只是防止法院或仲裁员仅仅根据当事人使用的某一域名或地址来推断当事人的所在地。但该款中的任何内容均不妨碍法院或仲裁员酌情考虑将域名的分配，作为确定当事人所在地的一个可能的要素。[199]
综合上述的分析，当事人所在地的确定，依然是沿用传统的因素进行判断，尽管互联网下当事人的确定，有了许多新的因素，但从《国际合同使用电子通信公约》协商的结果来看，一方当事人订立合同所用信息系统的支持设备和技术的所在地或其他当事人可以进入该信息系统的地方，以及仅凭一方当事人使用与某一特定国家相关联的域名或电子信箱地址，不能简单地就推定其营业地位于该国。当事人营业地的确定更多地应关注一些实质性因素。这也就意味着，在现实的民事诉讼中，我们应更多地关注被告住所地的传统性和现实性因素。
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