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学生诉我国公立高校行政案例的类型研究成果

时间:2023-11-30 理论教育 版权反馈
【摘要】:本节总结已有的研究结论,对类型的概念、内涵及类型化思维理论进行整理,给予系统介绍。它虽然有一个确定的核心内涵,但却没有确定的边界,进而对于一个类型存在的特征“轮廓”的归纳或多或少的具有不完整性,这就会造成对于一定事实类型化的困难。

学生诉我国公立高校行政案例的类型研究成果

21世纪随着学术交流的日益国际化,学界对于类型的介绍也日益增多。本节总结已有的研究结论,对类型的概念、内涵及类型化思维理论进行整理,给予系统介绍。

一、类型化研究的渊源

(一)有关“类型理论”的三种主要思想

“类型理论”是德国哲学的研究重镇,类型化思维被认为是现实法律推理和法律适用不可避免的逻辑取向。任何以归纳为方法、以规范为主旨的学科,都离不开类型化理论的贡献。马克斯·韦伯是现代西方著名的社会学家之一,被誉为“西方文明之子”。他的思想博大精深、包罗万象,社会科学的各个领域都有他的足迹。韦伯的社会行动的理想类型理论反映了他的社会学思想的重要内容。在谈及法学的“类型理论”时,出生在莱茵河畔的德国法学家卡尔·拉伦茨和阿图尔·考夫曼同样是两位不可回避的大师。

1.韦伯[19]的理想类型思想

韦伯构建的是一种逻辑意义上、观念上的理想类型。他定义道:通过片面强调一种或几种观点,通过综合许多散乱的、不连贯的、时有时无的具体的各种现象,并按上述片面强调的观点将这些现象安排到一个统一的分析结构中去,就可以形成一个“理想类型”。在这一定义下的“理想类型”形成路径为:单方面地强调一个或几个观点,并将与这些单方面强调的观点相匹配的现象,亦即许多弥漫的、无联系的、或多或少存在和偶尔又不存在的个别现象,综合成为一个具有内在一致性的思维图像。这个思维图像由于其概念的纯粹性,我们在经验现实的任何地方都不能发现这种精神的构造,这是一种“乌托邦”。[20]理想类型是一个思维图像,它既不是历史现实,亦非真实的现实,它的目的甚至不是作为现实的一部分可以在其中找到其作为一个倒证的位置图式,但是它必须被解释为一个纯限定概念,亦即为了强调经验现实中的某些有意义的部分,而与所研究的现实进行比较所用的概念。也就是说,在每一种情况下,确定这种理想构造接近或离开现实的程度,乃是历史研究所面临的任务。

韦伯这种抽象意义上的理想类型的构想,主要可以对理想状况下人们的行动作出因果解释;同时又可以对与理想状况不符合的偏离进行分析;在某种情形下也可以分析对理想类型的背离的某种因果关系。当然,建立一种理想类型,主要是为了对各种经验事实进行因果分析,借助理想类型这些构造物,人们可以“通过运用客观可能性范畴,对关系作出系统阐述”,“对我们的受现实调节和指导的想象物的合适性问题作出判断”。[21]同时,在现实中研究者通过比较行为者的行为、动机与理想类型完美构造间的差异,找出它们之间的同质和不同质。类型概念不仅可以发现经验现象的个别特点,甚至其主要目的就是要揭示经验现象的“独有的个别特征”。[22]

2.考夫曼[23]的法学类型思想

类型是建立在一般及特殊间的中间高度,它相对于具体,是一种在事物中的普遍性。类型与抽象的一般概念是不相同的。一般概念是指一事物通过自身具有的有限数量的“特征”被加以“定义”,是与直观相对的。类型在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看,是相对的不可以被定义,而只能被“描述”。它虽然有一个确定的核心内涵,但却没有确定的边界,进而对于一个类型存在的特征“轮廓”的归纳或多或少的具有不完整性,这就会造成对于一定事实类型化的困难。概念,当做一种种类概念或分类概念是封闭的,而类型则是开放的。概念只认识一种区隔性的思考,而类型(次序概念、功能概念和意义概念)让自己在“或多或少”多样的真实中存在。[24]

考夫曼认为,法律规范作为一种应然,它必须和实在相联系,才能产生出超越实然的真实的法。也只有在规范与事实、当为与存在相互对应时才能产生真实的法。总而言之,法不是条文的复合体,也不是规范的统一体,而是关系的统一性。在法之中,“存在与当为无法解开的结构交错”,当为与存在既非同一也非相异,而是类似地对应地联系在一起。可以说,法原本即带有类推的性质,因此法律认识一直是类推性的认识。所以考夫曼的一贯立场是拒绝当为与存在之方法二元论的,坚持两者在一个循环式的程序中,在两者的立场中使得规范与事实越来越接近。

考夫曼的类型理论之出发点,是为了解决在法律发现过程中,如何使得事实与法律规范相对应。法律发现是一种使事实与规范相互对应的调适同化过程。考夫曼认为,法律人的才能主要不在认识制定法,而在于有能力在规范的观点之下分析事实。借此,他进一步提出规范必须与生活事实进入一种关系,即它必须符合事实,而这就是解释探求规范的法律意义。在考夫曼的类型论中解决了“规范与事实之间相衔接的”问题。

规范是一种类型的概括。考夫曼是从传统的“存在的类推”意义上展开其论述的,即每一个具体事物的存在方式既是一致的同时也是有差异的,也就是说个别事物以不同的形式分享同一种存在方式,同时事物的存在与人类知识的类似性是人类自身无法排除的认识缺陷。因而立法者在制定规范的过程中,无疑是描述生活事实中反复出现的各种类型,抽象出规范的形式。事实与规范联结的方法是类推,类推在逻辑上只能带来有疑问的结论,但是这并不会给法律适用造成不妥,这既是因为创造性的、新的知识几乎都不是以一种精确的逻辑推论得来的,又是因为法律认识的对象只能是经由类推而成为一种类似的直观的对象。因此,通过对事实加以抽象和归纳,与规范进行相似点的比较,从而适用演绎得出结论。

法律发现的方法论过程包括两个方面,一是针对规范调适事实,二是针对事实调适规范。从事实推理至规范,或者从规范推论至事实,一直是一种有关事物本质的推论。在这两层关系中,有一个能在理念规范与事实当中取得一致的第三者和当为与存在之间的调和者,即事实与规范联结的中介是“事物的本质”。事物的本质就是指事实与规范能够在彼此“相对应”意义的关系上具有同一性。从事物的本质出发进行思考的是解决的办法,因为这样做就意味着我们同时一直就在事实与价值中。立法是使法律理念与将来可能的事实相调适,法律发现则是使法律规范与事实相调适。所以事物本质是类推的关键点,它不仅是立法,也是法律发现之类推过程的基础。[25]

3.拉伦茨[26]的法学类型思想

在德国纳粹统治时期,以黑格尔的逻辑学为典范的“具体的概念”构成了拉伦茨法理学基础,“具体的秩序思考”取代以三段论法“涵摄”为代表的逻辑学的思维方法。在这一时期,新黑格尔主义同纳粹主义相结合而形成纳粹法学,此时的拉伦茨是纳粹法学的代表人物。第二次世界大战之后,拉伦茨于1960年出版专著《法学方法论》,他的法学体系的构成从原来的“民族主义”转向“人格主义”。进入20世纪70年代后,受迦达默尔哲学解释学的影响,拉伦茨法学方法出现了新变化,他的法学方法论并没有完全接受迦达默尔的“前理解”理论,而是明确提出“价值取向的思维”。第二次世界大战前后拉伦茨的学术理论实现了从“具体的概念”逻辑转向“类型论”的转变。毫不夸张地说,拉伦茨法学方法论的精髓就是“类型论”。

(1)拉伦茨“具体的概念”的内容。[27]在纳粹统治时期,拉伦茨遵循黑格尔逻辑学中的“概念论”,克服传统法学中以形式逻辑学的“抽象的概念”为核心的法学体系存在的局限性,构建了“具体的概念”这一理论。所谓“抽象的概念”,依据黑格尔的逻辑学,是指思维的产物即从具体的事物中抽出共同的特征,通过“抽象化”作业方式获得“抽象的概念”。拉伦茨指出这一概念的局限性在于:失去了个别的事物所包含的具体含义,也意味着,随着概念外延的扩大,其内涵将减少,即“内涵和外延之反比例法则”。他主张必须以某种方式克服因形式逻辑学的“反比例法则”带来的弊端,提出了“具体的概念”这一新理论。拉伦茨从概念的内部结构和整体性两个方面构建的“具体的概念”是扬弃特殊性或个别性与抽象的普遍性后形成的统一,“具体的概念的诸要素不是处于并列化的状态而是互相补充,彼此之间形成统一的意义关联”。他举例说明:民族概念有时仅指德意志民族这一个别的概念,有时泛指包括德意志民族、意大利民族、西班牙民族等在内的作为“抽象的普遍的概念”的民族。如何理解在作为“个别的概念”的民族与作为“抽象的概念”的民族之间的“具体的概念”的民族?拉伦茨认为,任何个别的民族概念都具有超越个别的意义关联。也就是说,在个别的民族概念中,同时包含“民族的本质”这一具体的普遍的要素。“具体的概念”的统一性并非指形式上的统一,而是保留差异且拥有分层化整体的具体统一性。这一概念避免了空洞化并使自身的内容变得丰富起来。同时这一概念不适用形式逻辑学关于“内涵和外延之反比例法则”,具有不同于“抽象的概念”的诸多特征,这是因为“特殊性”不是被包含在“具体的概念”里面,而是进一步被展开,拉伦茨称为“具体概念”的“具体化”。

(2)拉伦茨的“类型论”理论的内容。[28]第二次世界大战结束后,拉伦茨的法学思想由原来的“具体的概念”转向类型论,这一转变体现在他1960年出版的专著《法学方法论》中。拉伦茨首次将“具体的概念”和“类型”区分开来:“具体的概念”仅限定于诸如“义务、法律关系及一般人格”等适用范围较广泛的概念,具有辩证法的属性和目的论的属性,“具体的概念”的思维强调外延封闭的体系,即概念的诸要素形成封闭的圆环。“类型论”的类型思维无论在内涵还是在外延上都强调开放性,所以类型能够形成开放的体系。拉伦茨以“精神病人”举例,“人格”这一概念可以从“具体概念”和“类型”两个视角来理解,当“人格”被视为“具体概念”时,无论是从内在意义上还是从目的论上,精神病人都应属于一种人格上的“缺陷形态”;当“人格”被视为“类型”时,精神病人属于正常人的偏离,是“人格”概念里的类型的新种类,可以丰富“元类型”理论。

受恩吉思“类型论”的影响,拉伦茨构建的理论与恩吉思有异曲同工之处,他同样将自身建构的“类型”定位在“普遍”与“个别”之间的“中间位置”。“类型”并不等同于现实的个案,它是个别案件和其他的个别案件比较后发现案件之间的“共同点”,将“共同点”转化为“相对的普遍性”。拉伦茨举例说明,对于“合伙”这一概念来说存在典型的形态,它与其他债法上的契约相同,属于契约的一种类型;另外,“合伙”也可以看做是相对于“法人”的另一类型,不完全等同于一般性契约。因此,“合伙”作为“类型”既是特殊的也是普遍的。

虽然拉伦茨对“具体的概念”和“类型”进行了区分,但他承认两者之间有关联,认为“类型”属于整体图像。如作为类型的合伙所具有的诸多个别特征,相互之间并不是毫无联系的随意排列,而是形成了一个有意的关联整体。合伙契约背后存在的“人格共同体”和“财产共同共有”体现出合伙类型的本质属性。可以理解为,类型不仅是个别的要素之总和,而且是构成自身诸要素相互间的有机组合。

拉伦茨认为由于“类型”存在开放属性所以无法被定义。类型的开放性体现在类型边界线具有流动性。由于构成“类型”的若干特征或要素可有可无,并且重要性不一样,所以类型在“内涵”上具有模糊性。他仍用“合伙”举例,合伙契约是一种标准类型,在实践中完美的合伙契约是不会出现的,因为交易行为不可能满足该标准类型,或多或少会出现偏离标准类型的情形。尽管如此,只要合伙契约类型是在内涵上出现诸特征要素互相替代,该类型的同一性在本质上并没有发生变化。拉伦茨还认为类型与类型之间的相似性可以形成“类型系列”。他分析道,构成类型要素的可变性,借着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位,一种类型可以交错地过渡到另一种类型,而类型间的过渡又是流动的。拉伦茨通过实施类型学上的考察,进一步明确了类型与类型之间存在“结构上的差异”。

(二)三种类型思想的联系与区别

上述三种关于类型的思想是否存在着关联与差别呢?白中林学者做了分析总结,归纳为三点联系和三点区别。[29]

(1)理想类型和法学类型的思想的联系。三者均强调意义性,类型的范围具有边界不明确性,但它还是存在将一事物归属于某一类型的相对标准。现实生活中的现象或事物,虽然它在外观上或物理特征上有所不同甚至完全不同,如果在一定的意义观点或评价观点上具有相同性,它们就可归类于同一类型。类型的意义性就是评价观点上的同义性,即凡是同一类型的事物都具有同一意义。韦伯在陈述文化科学概念和自然科学概念不同点时就指出,文化科学概念的形成有一种意义在里面,具有很强的价值关联;拉伦茨和考夫曼也都认识到意义的重要性,指出抽象概念中意义的空洞。拉伦茨引入伦理的考量来增加内容的意义,考夫曼的事物本质则直接体现着一种价值——意义,可以说法学上的类型其意义性甚至比韦伯的理想类型对意义的蕴涵程度更大。

三者均强调中间性——“类型”较“概念”具体,较“个别事物”普遍。韦伯认为全面的描述性概念的无力性和过于个别的历史概念的独特性都无力支撑起文化科学某种因果性解释和价值性区分,所以他提出了一个介于两者之间的理想类型。相比之下,这一点在法学中体现得更清楚,“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’”。[30]拉伦茨在通过黑格尔的具体概念引入类型的时候就强调了,这是一种在抽象程度上要低于抽象普遍概念的具体概念,它是个别案件和其他的个别案件比较后发现案件之间的“共同点”,将“共同点”转化为“相对的普遍性”。这就是说类型是特殊中的普遍,在这个意义上而言,就和考夫曼的观点统一了。

三者均强调非替代性,提出类型的目的并不是要全面的取代概念,而是要对概念进行改造并结合概念共同发挥作用,尽管三者之间改造和结合方式是不同的。韦伯的理想类型运用有一个基本假设,这个假设中就安置了概念的地位,即“历史真实的理想类型秩序之建构成功,取决于给定的社会人文环境中的行动者之类型及概念组成形式,与考察研究这些事情的科学家之类型与概念组成形式之间的协调符合的程度”。拉伦茨的观点是类型是辅助抽象,一般概念及其逻辑体系不足以掌握的一些生活现象及其意义脉络的多种表现形态。考夫曼则将事物本质类型与类推完整地结合在整个法律适用的过程中,认为三者是相互反映的关系,重构了法律发现的新思维,“概念没有类型是空洞的,类型没有概念是盲目的”。[31]这是他对概念和类型关系的界定。(www.xing528.com)

(2)理想类型和法学类型的思想的区别。逻辑性对立规范性。韦伯的理想类型只是纯粹在逻辑上的构造,是一个完美的认识上的乌托邦。乌托邦的构造,虽然包含某些现实因素,但在现实中却找不到对应之物,它仅仅用于启发假设,这种非实在性就决定了它与规范性的根本对立,因为韦伯构造理想类型是为了对历史事件或社会行动进行因果性解释,而不是引出规范性原则。拉伦茨和考夫曼的类型观则具有明显的规范性,因为它要解决的就是沟通规范和事实的问题,他们的类型所引出的都是一种当为和应然,这和韦伯所理解的经验科学、杜绝价值判断是截然相反的。

封闭性对立开放性。为了保证社会科学上思想试验的进行,必然要求理想类型的构造是封闭的,否则将无以达致理想类型作为乌托邦的完美性,使思想试验的逻辑性受阻。拉伦茨和考夫曼类型所针对的就是概念法学体系的封闭性,认为这不足以涵盖生活的丰富性,所以才引入具有开放性的类型思考方式。这种类型思维就不再是一种精确的形式逻辑的思考方式了。它具有层次性,指一个类型可能会有无数的层级之依序排列;边界的不明确性,因为一个事物中的各个事例是可分级的,由此类型到另一个类型将会发生模糊的边界地带,即由一个类型到另一个类型之间由流动的过渡所相接;组成分子的不固定性,因为在同属一个类型中的各个事例是有程度差别的,这当然就表示其内部组成的因素具有不同。

多样性对立同一性。由于理想类型的建构源于很强的价值关联,根据不同的文化观念人们可以构造不同理想类型,甚至相反的理想类型,所以说文化科学是个永远的新领域。相比之下,拉伦茨和考夫曼的法学类型的建构也是出于一种价值关联,甚至更强,但是作为规范学科的法学内,有一些基本的正义界限,几乎贯穿着古今中外的法律之中,这就从根本上规定了法学类型构造的界限,即必须在基本价值的引导下,针对同一的现实生活部分归纳出同一类型。

二、“类型”和“类型化”理论

(一)类型的定义和种类

1.类型的概念

类型是人类思维的方式之一,无论在自然科学还是社会科学上都具有重要的地位。在自然科学中的表现:如数学上的比例计算涉及的类似性数理计算,生物学上的同类属性体态的比较,物理学上类似实验模型的建立,地形学上地理形成类似性的研究,地质学上地质层结构类似态的探讨等。[32]

在《辞海》中是这样定义类型的:“类型是指按照事物的共同性质、特点而形成的类别。”[33]类型是由一些或弱或强、或少或多的基本特征构成的,类型的判断和归类,应以基本特征的整体形象为依据。类型得以存在的哲学前提是:承认主体在认识理性上的有限性以及关于客体之信息获取上的不完全性。[34]类型并非简单地指某类事物,而是相对应于类别的一个概念存在。类别,又称“抽象概念”,是指具有相同特征的事物。如在“海水鱼”与“淡水鱼”中,前者的特征是:a.咸水中生存;b.鱼类。后者的特征是:a.淡水中生存;b.鱼类。这种具有完全相同特征的事物称为抽象概念,属于一类即鱼类,然后在大类之下还可再分类。如“海水鱼”还可分为“热带鱼”、“温带鱼”和“寒带鱼”等,也可以分为“浅海鱼”和“深海鱼”等,但不管如何分类,它们的基本特征都是相同的。“类型”则是拿来与“抽象概念”作对比的。“抽象概念”的建构是我们在世上观察到若干事物都具有某些相同的特征,例如a,b,c。于是我们将这些特征a,b,c抽离出来,下定义:一切X,而且只有X具有a,b,c三项特征,X便成为一个“抽象概念”,可以指称世界上一切具有a,b,c之事物,为其共有之名称。也就是说类型,尽管某些特征相同,但相类却有所不同。如某事物具有a,b,c,d,e特征,另一事物具有a,b,c,f,g特征,由于它们都具有a,b,c特征,就属于类型论中的同一“类型”。法学方法论上认识的类型,其外延是模糊的、不确定的,在适用之前,必须依据具体情形或多或少地做价值判断,进行价值补充和具体化,以使其界限明确、内涵清晰。运用类型思维去解决纠纷,将有助于我们解决现实中的纠纷与矛盾。因为现实的案件的情节往往与法律规定或判例不完全相同,但我们运用类型思维后,把握住核心——案件的主要特征相同,就归属同一类型,就可依该法律规定或判例解决新的纠纷,这就是类型论对于司法实践的指导作用。

2.类型的种类

黄茂荣先生将类型分为经验类型、逻辑类型和规范类型。[35]经验类型本身又包含两种子类型,一是指因长期间一再重复而依其频率或不断出现的平均特征而构成的类型,以及以某一种类的物或者事务共同特征为基础所构成的类型称为平均类型;二是指为以某一种类之构成事物之共同特征为基础而构成的类型,称为整体性类型。逻辑类型是指主体借助实际观察而得的个别特征,摒弃其他特征、进行思想层面的建构所得的类型。逻辑类型虽多导自经验的类型,但已经属于思考上的想象存在,学说上可以利用它,经由类型特征的增减建立各种可能只在思想界存在的模式。当逻辑类型经由评价被赋予规范上的意义,作为规范上要求去实现、接近或避免的典范,则该逻辑类型便兼具有规范类型的意义,可以理解为规范类型。规范类型是某种包含着公理性的理念类型,此种理念类型相较于其他理念类型以及不同的混合形式,具有价值上的优越性。这三种类型可能在同一事实上相互重叠。

那么在现实中,法律类型是如何建立的呢?途径大致有以下三条:①以经验类型为原型,将其作适当的规范化处理后,纳入法秩序之中。例如,“无法律明确规定时遵从于习惯”,此处的习惯体现的是公序良俗等的法律化,使之转变为习惯法和法上之伦理。②以事物的整体形象为原型,将其法律化后建立成“规范的现实类型”。之所以称其为规范的现实类型,是因为此种类型既结合了经验的因素、特征,同时又渗透了规范的意旨,并且后者对前者实施了直接的整合。例如刑法上对于盗窃物品价值的鉴定,平均价格和实际价值等。③以学者思想上的逻辑类型/理想类型为基础,经由法之评价建立成一种“法上之结构类型”,由此形成的规范类型对社会生活起着直接型构之作用,例如自然人的人权等。

(二)类型思维的形成

“从历史上看,科学研究,尤其是理论研究,在某种意义上就是提出、分析、论证和积累概念的过程。”[36]起先在社会科学领域内,学者们的思维围绕着“抽象概念”,抽象概念思维是一种以追求概念为目的的抽象化思维,即“概念所欲描述的对象的特征,已经被穷尽地列举”。[37]对于抽象概念而言,设定这个概念的研究者并不是真正意义上把握了概念的一切重要特征,只是将其所描述或规范对象的特征进行穷尽的列举,基于规范性意旨的考虑,对已经认知的特征加以取舍,把保留下来的特征设定为充分必要,其余的内容特征舍弃在概念之外。也就是说,抽象概念的形成主要取决于学术形成概念时所拟追求的目的来选择定义抽象概念所需的要素。抽象概念思维有助于人们把对事物的感性认识上升到理性认识,也有助于对研究对象根本特征的把握。可是,在研究的过程中我们会发现:抽象概念是人们对于事物特征的高度抽象与概括。这就可能存在两种缺陷:一是从认识论角度而言,主体认识事物的能力是有限的,不可能完全认知事物的全部特征,在取舍的过程中(以主体的规范意旨为标准对客体的要素进行取舍)难以避免受主体价值判断的影响。那么基于主体的价值判断而总结的概念所具备的特征也有可能存在片面性与错误性,甚至是事物的一些主要特征可能会被舍弃,而一些无关紧要的特征却被保留。另一种是在追求概念为目的而进行抽象化时,容易导致“过渡抽象化”。研究者为了追求概念的精确化,舍弃生活现象中的诸多个别特征及与此等特征有关的规整部分,而恰恰将使一事物区别于其他事物的一些重要特征舍弃掉,导致抽象概念内涵过于狭窄与模糊。高度的抽象化经常会切断意义关联,不能表达出根本意义脉络,概念的内涵若极其精确,其内容意义往往会是空洞的。通过以上两个缺陷的分析,“具体概念”已不适用,法律思维要求有新思维,这种新思维既可以体现法律上的个别正义,也可以使法律本身避免僵化。概念思维的形式性、机械性特点日益被人们所认识,类型作为一种新型思维形式正好可以克服上述缺陷,在抽象与具体之间找到一种平衡,形成一种具有规范性、开放性和同一性的思维方式。

总之,从思维形成的轨迹研究,类型可依以下两种途径实现:一是对贴近生活事实的研究对象予以归纳和抽象,并将其共同性方面整构成一个类型。二是对接近于一般法理念和非确定法概念的研究对象进行具体化,使其丰满成为一整体性类型。由此可见,类型的形成,不外乎归纳与具体化两条途径:即对抽象者具体化,对具体者抽象化,使抽象者具体,具体者抽象。[38]

(三)类型化理论在法学研究上的意义

“确定的法律概念已相约俗成地涵盖所描述对象的一切有意义的特征,因而定义清楚,外延确定,在适用时可单依逻辑推理操作。但这种确定的法律概念在全部法律中所占的比重不大,而大多数法律概念或多或少都具有不确定性。”[39]我们可以理解为在法律上抽象概念思维比较少见,最为常见的是类型化思维。这是因为对法律行为和法律关系予以定义化比较难,而外延开放的类型化则成为法律概念的主干。通过上文分析类型理论的形成过程,我们已经得知:“具体概念”具有法学应用上的缺陷,在此基础上形成的类型思维显然具有时代意义。类型化理论在现代法学上的意义主要表现在以下两个方面:

1.类型理论的诞生是法学方法论上的重要突破[40]

在类型理论诞生之前,“抽象”与“具体”的方法是两个对立的研究方法,这种二元对立制约了法学研究,类型化理论的引进迅速成为两者的连接中介,在“抽象”与“具体”之间搭建了一座桥梁。类型贴近社会现象,凸显事物个性,直观性较强,同时其普遍性又使之区别于个别事物。基于这一点,有学者认为,“类型是法律理念与生活事实的中间点,是暂时性个别现象的模范以及永恒性的理念之模仿”,“类型学——特别是在社会发生根本变化之时,但不限于此——一再沸腾法律的僵硬冷漠;却又一再地固定类型成为分类概念。”[41]类型作为抽象与具体、特殊与普遍的中间点,使抽象的理念与繁杂的生活现实相互拉近、彼此调适。以拉伦茨的观点举例,拉伦茨的类型理论源自黑格尔的“具体概念”,即源自黑格尔认识论的感性、知性、理性三阶段论:“我们应该重新考虑德国古典哲学的说法,用感性—知性—理性的三段式去代替有着明显缺陷的感性—理性的两段式”。[42]他运用了“具体概念”(亦即“理性”)介于感性与抽象两极之间充当媒介的象征意义,在逻辑概念二元划分之间“发现”所谓的中间概念类型,这种“发现”的过程,以拉伦茨所接受的哲学理念看,应当是一种由外而反观自身的过程,即是一种理性本身矛盾运动的过程。具体而言,拉伦茨将类型论的方法运用于抽象概念之间的断裂修补,他对类型的运用体现为精神图像对极性的,即在各类不同对极精神图像之间的图像对照。

对于典型案例,概念思维与类型思维也许在法的适用上区别不大。但对于不典型的边缘案例,类型思维则注重事物的本然之理,从规范的目的与价值评价出发,考察不典型案例的本质要素是否在事物的本质上、规范的评价功能上具有相同性,从而可以适用于许多被概念思维看作是立法漏洞的情形,使法保护法益的目的和规范正义得以实现。

2.类型化理论在解释上具有独特的功能

类型理论反映的是事物本质特征和具体特征的结合,因此它既有宏观解释力,又有微观解释力。在类型思维指导下外延开放、条理分明的类型理论,在法律操作性上要比抽象概念更具优越性。下面就类型化思维在民法、刑法和教育法中独特解释功能的应用举例。

在民法上,关于自然人的行为能力《民法通则》这样表述:“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动”;[43]“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动”。[44]也就是说,民法中限制行为能力人有两种,未成年人和精神病人。根据法律规定,限制行为能力人只能从事和他的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动。如何理解只能从事与他精神智力相适应的行为?也就是说,哪些行为是有效的?显然,若我们采用概念式的思维很难把握其中的含义,这种从抽象意义上理解“相适应”在司法实践中不具有指导意义。司法行为应具备一致性,即对相同的案件给予相同的对待处理是实现正义的前提。但事实上不存在完全相同的两个案件,所以只能是相似而已,必然存在或多或少的差别。此时,类型思维就显得重要了。我们必须在纷繁复杂的案件中找出在法律上来说是重要的共同点,在要被考量的问题上具有一致性即可。所以,我们找到三个判断的标准:一是行为的“标的额”大小;二是行为的内容和行为人的生活关联程度;三是行为人对行为的结果有无认识。若“标的额”大、生活关联程度低、对行为的结果无认识,可认为“不相适应”;反之,则“相适应”,这三个标准就是类型化思维的结果。民事行为的内容太多,立法者不可能进行例举式立法,而抽象意义上的“相适应”不具备可操作性,所以,在民法理论中学者运用类型化思维,细化为需要考量的这三点。我们也可以理解为无论案件有多复杂,情节多么扑朔迷离,剥去法律上无足轻重的部分,考虑实质性的特征,只要分析这三个因素就可以判断限制行为能力人是否实施了有效的法律行为。

在刑法上,考夫曼曾经探讨过德国历史上十分有名的一起泼盐酸案。该案的案情是:××携带盐酸泼洒于一名女会计的脸上,进而抢走她的钱包,案件的争议在于××是否违反了加重强盗罪。根据行为当时生效的刑法第250条规定:“当行为人……携带武器实施了本行为,而以武力或以武力胁迫,防止或压制他人的反抗时,构成加重强盗罪。”联系到该案,就必须判断行为人在案中使用的盐酸是否为一种“武器”,联邦法院肯定了盐酸为武器这一认定,进而认定该案构成加重强盗罪。在当时这个判决是相当有争议的,大多数人都认为应该否定盐酸是武器。在这样的背景下,事后立法者将刑法第250条相应修改为:“携带武器或其他器械或方法实施了本条行为,而……”[45]如今,再次探讨这个案件,从法学方法论上说是非常有意义的。上述案件涉及的法律问题是:能否把盐酸看作是“武器”?[46]对于这个问题,当然会存在不同理解。对于泼盐酸案,联邦法院是将盐酸看作武器的,但从后来修法来看,立法者似乎又否认盐酸是武器的解释。其实,我们应学习考夫曼的思考方法,他并不在乎哪一种结论是正确,而是关注某一种结论是如何得出来的。若武器被认为是一种概念,那么它的内涵就是封闭的、确定的,也就是说具有武器全部特征的才可以认定为武器。然而考夫曼指出:“武器”在加重强盗罪中并不是一种“概念”,而是一种“类型”。既然是“类型”,那么边界就是模糊的,只要具备“武器”的重要特征,就可以认为是“武器”,而此时的盐酸从它造成的伤害程度上看,并不会小于“武器”所造成的伤害结果。考夫曼的意思是说,只有把“武器”理解为一种类型而不是一种概念时,才更容易把盐酸归入“武器”一词之中。尽管对于“盐酸”是否是“武器”这个问题存在争议,但考夫曼的类型性思考方法对于我们具有重大的启迪作用。类型性思考不是简单的逻辑推理,还是一种十分复杂的认知过程与判断过程。

在教育法上,若在高校内出现校园伤害事故,在何种情况下高校要承担责任呢?我们理解,高校若承担侵权责任的关键在于判断其是否有行政过错。这种过错可以理解为“未依法履行其职责”。这种“未依法履行其职责”,根据《学生伤害事故处理办法》[47]的规定,需要考量的要素可以分为两种:一种是未尽法定义务(学生伤亡事故的发生与学校有直接的因果关系),另一种是未尽注意之义务(学生伤亡事故的发生与学校有着一定程度的因果关系)。笔者认为这就是一种类型化思维,因为校园伤害案件的情节差异性很大,很难找寻到典型性案例,只要高校“未依法履行职责”,就可以判定其要承担侵权责任。

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