法官思维方式：从调解型转向判决型

（二）法官思维方式的总体特征

法官思维方式的个别特征中，最为重要的是其中的教义学特征和过程指向性特征，法学界以这两种特征为基础，分别抽象出了两种不同的法官思维方式的理解模式。以这两种特征为基础，总结法官思维方式的总体特征，可以发现其总体倾向在于，对法官的行为（作出判决）进行限制，使人们能够合理地预测判决结果，从而为社会提供一定程度的确定性。教义学特征体现了以实体法限制法官的行为，而过程指向性特征体现了以正当程序下当事人的辩论活动制约法官的行为，从而使判决成为可预测的而不是法官个人恣意行为的后果，是“法律的确定性”理论的部分内容。“确定”本身的意思是“明确而肯定”[89]。“法律的确定性”意味着：法律规则的内容是明确的，因而能够为人们的行为提供确定的指引；判决的形成过程和结论是可以预测的；判决结果是不能随便更改的。[90]

从法律规则的明确性来看，在现代社会中，实在法都是一个内容详尽、规模庞大的规则体系，与道德、习惯、政策、宗教信条等其他社会规则相比，法律规则是最为明确的，并已经构成了维持社会秩序的主要力量，成为指引人们行为的主要准则。从判决形成过程中的可预测性来看，社会制度要求判决结论必须能够从实体法律规则中合理地推导出来，因而法律的明确性使得人们能够合理地预测判决结果。同时，判决的形成过程是在正当程序下当事人的积极参与过程，当事人根据自己及对方所掌握的证据、事实，可以有的放矢地进行辩论，说服对方当事人和法官，因而对于判决的形成过程也是可以预测的。从判决结果的确定性来看，这主要体现在判决的效力理论上。一般认为，按照判决效力的不同对象及内容，终局判决的效力可分为拘束力、确定力、形成力和执行力四种。其中，判决的拘束力是指判决对法院的拘束力，法院基于当事人在辩论中提出的审判资料，就案件的事实及法律性质所作出的判断，一旦以判决书的形式作出、宣布并送达当事人，除非有特殊理由，否则不能任意加以变更或取消；法院自己作出判决，同时必须受此判决的拘束，不能任意变更或取消。判决的确定力是指判决对当事人的拘束力，它又可分为两种，一种是形式上的确定力，即当事人不能以上诉的方式请求推翻或变更判决；另一种是实质的确定力，即既判力，表现为当事人在判决决定后，不能就判决决定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张。形式上的确定力和实质上的确定力相互作用，共同确保了终局判决的纠纷解决效力。[91]可见，判决的拘束力和确定力确保了判决结果不可更改。(www.xing528.com)

法律的确定性对于判决正当性有着极为重要的意义。法律的确定性直接促进了社会秩序的形成和维持。“秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。”[92]马克思主义认为，秩序是一定的物质的生产方式和生活方式的社会固定形式，因而是它们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式。在一个商品交换活动高度发达，因而社会变动频繁的市场经济社会中，对于摆脱单纯偶然性和任意性、寻求可预测性的要求也就更为强烈。现在社会将实现这种要求的主要希望寄托在维持社会秩序的主要力量——法律上，审判过程（即判决的形成过程）作为法律实施中的一个环节，同样是只有在达到上述要求时才能得到社会的承认，即具有正当性。市场经济社会不允许在形成判决过程中存在可能会造成社会秩序紊乱的过分的裁量权。因而，排除审判权的恣意性、维持社会行为法律后果的可预测性，就成为判决形成过程中的主要目的，而只有符合这种目的的判决才是正当的。

但是，人们也注意到：仅仅有法律确定性并不足以保证判决是正义的。要使人们承认、接受判决，不仅要在形式上符合实体法和程序法，而且要求至少在大多数审判中，通过援引法律而形成的判决结论也符合正义才有可能。马克思曾指出：“如果认为在立法者的偏私情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还有什么意义呢？法官只能丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能无条件地执行它。在这种情况下，公正是判决的形式，但决不是它的内容，内容早已被法律所规定。如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这种空洞的形式就没有任何独立的价值了。”[93]从马克思的这段话中，我们至少可以得出如下结论：法官能够做到的公正，只是公正地表达法律，而使法律符合正义是立法的任务。因而，在现代社会中，从形式上说，立法是通过人民选举的立法机关成员代表人民制定的，因而法律的内容应当是符合人民利益的、正义的[94]。在社会主义国家中，法律是在共产党的领导下、由真正代表广大劳动人民利益的人民代表审议、表决而创制的，法律本身的正当性不仅在形式上无可置疑，在实质上也同样无可置疑。因而，除非是在类似纳粹德国时期法律明显不正义的时候，在通常情况下，只要法官在判决中公正地表达了法律，即只要符合法律确定性的要求，判决就应当被认为是正当的，因为法律本身的正当性在立法中已经得到了解决。