上海A软件与陈某就业协议效力判定-过失责任纠纷上诉案

42．就业协议的预约属性及效力判定——上海A软件技术有限公司与陈某缔约过失责任纠纷上诉案

【案例要旨】

从预约和本约相区分的角度看，就业协议是一种预约，劳动合同则是为本约。若就业协议未就工作内容、劳动报酬、社会保险等劳动合同必要条款作出约定，则当事人只要诚信地履行了磋商义务，就应被视为适当履行了预约项下义务，无需承担违反预约的法律责任。预约具有独立契约效力，违反预约的法律责任应为违约责任，与缔约过失责任有着本质区别。未来立法应将预约合同纠纷作为独立的民事案件案由。

【案情简介】

上诉人(原审原告）上海A软件技术有限公司。

被上诉人(原审被告）陈某。

陈某原系大连某大学软件学院(以下简称"大连软件学院”）的学生。2010年9月16日，陈某与上海A软件技术有限公司(以下简称"A软件公司”）及大连软件学院签订《大连某大学软件学院本科生校外实习协议书》（以下简称《实习协议书》），协议约定A软件公司同意接收陈某在该公司处实习，实习期自2010年9月23日起至2011年6月30日止；实习期间，A软件公司向陈某支付实习补贴费每月1500元；陈某承诺于实习结束后与A软件公司签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿A软件公司违约金18000元。同日，A软件公司、陈某又签订《服务期协议》，协议约定由A软件公司为陈某提供大型机软件技术培训，并承担相应培训开支，培训期限自2010年9月23日起至同年12月22日止；陈某承诺于培训期间服从A软件公司安排，并在A软件公司处服务三年，服务期限自2011年7月1日起至2014年6月30日止；同时，协议还对陈某违背服务期的情形作了相关约定。嗣后，陈某依约在A软件公司实习。2010年11月起，A软件公司将陈某派遣至上海花旗软件公司参与软件开发工作，直至实习期结束。陈某在上海花旗软件公司工作期间，A软件公司未派带教老师指导，也未对陈某等实习生进行培训。2010年11月15日，A软件公司、陈某及大连软件学院又签订《全国普通高等学校毕业生就业协议书》（以下简称《就业协议书》），协议明确陈某同意至A软件公司工作，A软件公司同意接收陈某；同年12月1日，陈某在该协议备注栏内写下“在实习结束后与甲方(即A软件公司）签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿违约金18000元”的文字。2011年6月30日，陈某在A软件公司办理离职手续，期间陈某确认不与A软件公司签订为期三年的劳动合同。

后A软件公司诉至法院称，陈某拒绝来A软件公司工作，也未依约与A软件公司签订劳动合同，故请求判令陈某支付违约金18000元。

陈某辩称，其积极履行了相关协议约定的义务；A软件公司违反上述协议约定，将三个月的专项技能培训擅自更改为一个月的公司行政、业务流程培训，又将其派遣至上海花旗软件公司工作，工作性质完全不是课堂教学活动的延伸，违背了上述协议的目的和本意。A软件公司至今仍拖欠其实习补贴费1500元并拒付其加班费用。其曾与A软件公司商议劳动工资待遇，A软件公司提出给予其每月工资4000元，其认为该工资标准过低，并提出每月5000元至6000元的工资标准，A软件公司不同意，双方无法达成一致意见，故未能签订劳动合同。

【审判结论】

一审法院审理后认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。订立劳动合同，则应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《实习协议书》是A软件公司提供的格式文本，其中关于陈某应于实习结束后与A软件公司签订为期三年的劳动合同、否则应赔偿A软件公司违约金的内容显然加重了陈某的责任、排除了陈某自主择业的权利，亦违反了民事活动所应遵循的公平原则，该部分内容应属无效。《就业协议书》的备注栏内有关服务期承诺及违约责任等内容，同样有违公平原则，有损学生自主择业的权利，不能作为追究违约责任的依据。而《实习协议书》、《就业协议书》中对三年的劳动合同的工资待遇等具体内容未作明确约定，A软件公司、陈某因工资标准问题意见分歧，由此造成劳动合同未能签订，未能签订劳动合同的原因不能归责于A软件公司、陈某任何一方。因此，即便《实习协议书》、《就业协议书》中有关于服务期及违约责任的约定，陈某也不存在违约行为，据此原审法院遂判决：驳回上海A软件技术有限公司的诉讼请求。

二审法院审理后认为，无论是《实习协议书》还是《就业协议书》，其中均未对陈某的工资待遇、工作岗位等劳动合同最基本的条款作出约定。之后，双方因工资报酬等问题意见分歧，导致未能签订劳动合同，最终缔约未成不能归责于任何一方。据此二审法院遂判决：驳回上诉，维持原判。

【评析意见】

本案争议的焦点在于如何界定就业协议的法律性质，如何判定就业协议的法律效力，以及违反就业协议应承担何种法律责任。

一、就业协议是一种预约

《合同法》第2规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。按照不同的标准，可以将合同划分为不同的类型。以合同的目的和义务是否为了将来签订一定合同为标准，合同分为预约和本约。传统民法上，通常称预约是为将来签订一定合同的合同，本约则为履行该预约而订立的合同。^[46]而且，基于合同自由原则，对于任何类型的合同都可以订立预约；不论本约为实践合同或诺成合同，均可订立预约。^[47]

从预约和本约相区分的角度，可对就业协议的法律性质作出认定。根据教育主管部门颁布的《全国普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第24条规定，经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据；而根据《普通高等学校毕业生就业协议书》（以下简称"就业协议”）格式，就业协议主要包括三方当事人基本情况，三方在毕业就业工作中的权利和义务，以及三方签名盖章。可见，就业协议是明确大学毕业生、用人单位和学校在毕业生就业择业过程中权利和义务的书面协议。该协议对用人单位和劳动者双方权利义务基本未涉及，而后者恰恰是劳动合同的主体内容。除合同内容存在显著不同外，在时间上，就业协议签订于学生毕业之前，作用仅限于对学生就业过程的约定，一旦毕业生到用人单位报到，就业协议的使命也就完成。^[48]

由此可见，尽管就业协议有着多方面的现实作用，^[49]但就业协议不能等同于劳动合同，它是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据。换言之，就业协议是约定将来订立劳动合同的协议，劳动合同则是为履行就业协议而订立的合同，就业协议是一种预约，劳动合同则是一种本约。^[50]当然，实践中也大量存在用人单位与劳动者直接签订劳动合同，以及双方虽签订有就业协议但最终未能签订劳动合同的情形，但这并不影响我们根据就业协议和劳动合同的具体内容对其法律性质作出判断。

在本案中，A软件公司、陈某及大连软件学院签订的《就业协议书》明确约定，陈某同意至A软件公司处工作，A软件公司同意接收陈某，考虑到双方尚未正式签订劳动合同，对劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律、社会保险等劳动合同主要内容均未作出约定，而仅约定未来将签订为期三年的劳动合同，故三方签订的《就业协议书》在法律性质上应界定为预约。需要指出的是，在就业协议备注中就服务期、违约金等涉及劳动关系存续期间的权利义务约定的内容，应在日后订立的劳动合同中予以认可。(www.xing528.com)

二、预约的法律效力及判定

就业协议既然是一种预约，则预约所具有的法律效力，就业协议当然亦相应具备。预约的法律效力正是研究预约问题的核心，也是目前理论上争议最大、实践中做法最混乱的部分。

关于预约的法律效力，目前主要有两种观点：必须磋商说和必须缔约说。“必须磋商说”指当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，而当事人也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问；“必须缔约说”则认为，当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的，还必须达成本约，否则预约毫无意义，而且还容易诱发恶意缔约的道德风险。^[51]此外，还有学者提出了"区分说”和"所有内容完备的预约视为本约说”，“区分说”主张按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力，如果必要条款不完备，应适用"必须磋商说”，如果必要条款已完备，应适用"必须缔约说”；“所有内容完备的预约视为本约说”则主张如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。^[52]

不同的学术主张体现了不同的价值取向。即便是同样的学术观点，在不同的市场环境也会产生不同的效果。在卖方市场条件下，交易的选择权在出售者一方，出售者可以利用预约固定较多的交易机会，采用"必须磋商说”，磋商未必都能缔结本约，出售者选定中意的交易对象，对预约固定的其他交易对象，通过流于形式的磋商就可以不承担任何责任，而该过程中购买方失去了包括这个特定出售者在内的潜在交易机会，预约制度将无法保护购买者；“采用必须缔约说”，可以削弱卖方市场条件下出售者的这种优势，却产生了与意思自治的矛盾。而在买方市场条件下，也存在同样的矛盾。^[53]因此，各种学说有其各自的法理价值基础，很难区分其价值位阶的高低。从这个角度看，新近出台的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》似乎采用的是"必须缔约说”，^[54]因该司法解释直接规定了一方不履行订立买卖合同的义务所应承担的法律责任。

那么，在具体个案中，应如何判断预约的法律效力呢？首先，应当看当事人对预约的效力如何约定，只要该约定不违背强行法或公序良俗，就应在司法活动中优先予以考虑；其次，在当事人没有对预约效力作出安排或没有证据证明作出了何种安排的前提下，才可以借助预约中必要条款的完备程度进行效力判定，在必要条款完备时，可采"必须缔约说”，在必要条款不完备时，则可采"必须磋商说”。当然，此处的必要条款，依契约类型的不同而有所区别。

具体在本案中，A软件公司、陈某及大连软件学院虽签订了《就业协议书》，但三方当事人并未就该《就业协议书》的效力作出约定(至少当事人意思表示未能达成一致，A软件公司主张必须缔约，而陈某则主张最终缔约与否需视磋商情况而定）；并且，该《就业协议书》除明确劳动合同期限外，对我国《劳动合同法》第17条^[55]规定的工作地点和工作内容、劳动报酬、社会保险等其他涉及用人单位和劳动者主要权利义务的必要条款也没有作出约定。因此，按照上述预约效力的判定方法，在预约中必要条款不完备时，只能采用“必须磋商说”；或者说，在必要条款不完备下若仍坚持"必须缔约说”，则缔约方因关于本约权利义务的意思表示未尽一致而不具有现实的可操作性。此外，从探寻当事人真意的角度考量，本案采"必须磋商说”恐怕也更为合理，在相当长的时间内，劳动主要还是个人谋生手段，劳动者不太可能在工作内容、劳动报酬等重大事项不明的情况下即愿意直接签订劳动合同，否则对于劳动者未免过于严苛。

三、违反预约的法律责任：兼论本案案由的准确性

按照以上分析，在《就业协议书》项下，陈某仅负有与A软件公司就劳动合同必要条款进一步磋商的义务，且陈某只要诚信地履行了磋商义务，就应被视为适当履行了预约义务，因违反预约义务而产生的法律责任自然就无从谈起。

具体在本案中，根据双方当事人诉辩称意见及所提供证据，可以证明陈某已经就劳动合同事宜与A软件公司进行了磋商，最终因工资标准等事项未能达成一致而致缔约未成，不能归责于任何一方，故一审法院驳回了A软件公司的诉讼请求，二审法院予以维持。

另外一个值得讨论的问题是，违反预约之法律责任的性质应如何界定，原审确定的案由是否妥当？我们以为，原审法院立案时确定本案案由为缔约过失责任纠纷不妥。虽然违反预约的责任与缔约过失责任均是对最终契约订立前的行为进行规制，但缔约过失制度设定的是一般性的、较为低层次的法定义务，而在预约中当事人则可自由设定仅在他们中间生效的、追求更为密切信赖关系的约定义务。^[56]进一步而言，违反预约的法律责任与缔约过失责任有着本质的不同：预约本身就是一个经双方当事人协商达成的有效契约，故违反预约应承担违约责任，它是一种意定责任，实行严格责任的归责原则；缔约过失责任则是一种法定责任，其所违背的是一种基于诚实信用原则的"先合同义务”，实行过错责任的归责原则，受害方需证明对方具有过错。总之，预约具有独立契约效力，^[57]预约合同违约责任独立于缔约过失责任而存在。

本案中，在《就业协议书》有效成立的情况下，首先，A软件公司的诉讼请求是请求判令陈某支付违约金，而违约金与强制履行、赔偿损失同为典型的违约责任承担方式之一，缔约过失责任的承担方式则只能是损害赔偿；^[58]其次，A软件公司要求陈某支付违约金的依据是《就业协议书》的约定，是典型的意定责任，不同于缔约过失责任的法定性；第三，A软件公司要求陈某支付违约金的事实依据仅为"陈某拒绝来公司工作，也未依约与公司签订劳动合同”的客观行为，而究竟陈某主观上是否存在过错则在所不问。因此，本案中A软件公司所欲追究陈某的法律责任，实际上是陈某违反《就业协议书》这一预约所应承担的法律责任，即违约责任。

既然缔约过失责任纠纷的案由并不准确，本案案由应如何确定？鉴于我国《合同法》分则第九章至第二十三章共规定了十五种有名合同，最高人民法院公布的《民事案件案由规定》中合同纠纷部分也主要以《合同法》分则规定的有名合同为基础结合总则规定进一步展开，并未考虑预约和本约的划分，鉴于任何类型的合同均可自由订立预约，^[59]那么，在确定违反预约的责任纠纷的案由时，可直接在《民事案件案由规定》中合同纠纷部分进行检索，具体则可援引《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三部分“适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题”的规定：第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。因此，本案纠纷只能适用买卖合同等有名合同纠纷与缔约过失责任纠纷的上一级案由，即合同纠纷。未来如进一步完善我国民事案件案由规定，则可将预约合同纠纷独立单列，与缔约过失责任、买卖合同纠纷等共同成为合同纠纷(第二级案由）项下的第三级案由。

【附录】

编写人：胡起达(民一庭书记员）

一审案号：（2011）浦民一（民）初字第27416号

二审案号：（2012）沪一中民一（民）终字第1191号

二审合议庭：孙卫(审判长）、沈卫兵、洪可喜(主审法官）