现代文化与现代私法的关系

二、现代文化与现代法的精神

法的精神是整个法律制度体系的内在灵魂和运思神经，它决定着法律的性质和形态。而塑造和决定法的精神的则是特定历史时期的社会文化价值及其意义。现代法的精神自以现代文化为基础，是在法的领域对现代文化价值诉求的体现和落实。法律，从现实的具体历史的层面看法律是安排社会关系和解决社会现实问题的工具和手段；从超越的文化价值意义上看法律是呈现和体现一般文化价值意义的符号。法律既是具有现实力量的工具，又是显现文化价值意义的形式或符号。就法律是一种符号体系而言，法律总是有着存在于其内部的文化价值和意义。法律内部的这种文化价值和意义即是法的精神。法律背后这种法的精神决定着法律的性质和形态，法的精神的变化决定着法律的变化。因此，法的精神的变革是法制现代化所涉及的深层问题。法制要实现现代化首要的和关键的问题是法的精神的现代化更新。

法律文化作为普遍的整体文化价值意义的符号或显现系统，其内在精神是由文化的价值和意义系统所规定的。因此，现代法的精神是由以个人和理性必要张力为核心的现代文化价值意义所决定的。或者说现代法的精神的意义之源是以个人和理性结合为核心的现代文化。

（一）现代文化与法的神圣精神

法和法律神圣是现代法治的基本精神。那么，法的神圣精神源于什么呢？源自以个性和理性为核心的现代文化。法的神圣精神是由个性主体性和理性在现代文化中不同寻常的地位和重要性所决定的。个性和理性在现代文化中的至高地位和神圣性质赋予法以神圣性质。

在任何一种文化结构体系中都有一种至高的、为人所珍视的、神圣性的价值。在现代文化中这个价值就是人的个性主体性。人的个体主体价值的神圣性在西方有一个特殊的生发过程。在中世纪上帝是西方文化的最高价值对象而上帝不能直接向人显现其价值，它要通过一个中介，此中介就是教会。因而教会在中世纪具有神圣的性质。但是教会是由地上的现实人所组成的，因而必然走向腐化，丧失其神圣性。事实也正是如此。因此近代宗教改革的中心任务之一就是反对教会。因为教会的腐化使它无法成为把上帝同人联系起来的中介了。宗教改革就是要取消这一中介，使个人直接和上帝沟通。因此在改革后的新教看来个人通过自己的内在心灵可以接近上帝。路德引述保罗的话说：“人心里相信，就可以称义。”^[7]

这样神圣的性质就从教会身上转移到了个人身上，个人及其内在主体性成为珍贵的神圣的存在了，成为现代新文化的核心了。回到个人、回到我自己是现代文化价值的最强音。霍尔巴赫在《自然的体系》中满怀激情地写道：“啊，你要敢于挣脱那迷信的桎梏……痛斥那些篡夺了我们的特权的空洞理论；回来接受我的法则的管辖。……只有在我的帝国之中，才有真正的自由在接受统治。……那么，回来，我的孩子，回到养育你的慈母的怀抱里来！离我而去的人啊，让你游移不定的脚步，返回到自然之中。她将为你的痛苦而抚慰你；她将从你的心中，驱除那令人战栗的压倒你的恐惧。返回自然，返回人性，返回你自身来吧！”^[8]洛克也指出，教会和政府不许控制人的内在心灵，“掌管灵魂的事属于每个人自己，也只能留归他自己。”^[9]这些启蒙思想家所重视的是“我”、“我的”、“自己”。这意味着在现代文化中神圣的主体已由上帝和连接人与上帝的中介的教会转移到个人自己了。

个人、个体主体性是现代文化体系的普遍价值，作为普遍的当然价值，倘不定在于或具体化为特殊的理念和制度，只能滞足于超验的彼岸。个人、个体主体性价值具体化为法的理念或法的精神，就是要求把个人权利、个人自由视为法的最高价值。如上所述，由于个人、个体主体性在现代文化中具有至高的神圣的性质，那么当这种神圣价值具体化为法和法律时，法和法律也就赋予了神圣性意义。近代西方法虽然和上帝的关联不像过去那样密切直接了，法基本上不是上帝的命令了，但是，我们看到在西方人的心目中法并没有丧失其尊严和神圣性。其中原委即在于法的价值之源是作为现代核心文化价值的个人和个体主体性。法国《人权宣言》把人权看做是“自然的、不可剥夺的和神圣的人权”，认为“财产是神圣不可侵犯的权利”，权利是“不可动摇的权利”，这些称述语言都明确地表现出对个人权利神圣性的肯定和认可。这样的看法在几乎近代以来的所有人权或权利宣言、法案以及法律规范中都可以看到。法律是显现和体现这种神圣权利的符号或形式，由此法律在现代社会中也就赢得了至上性和神圣性。于此可见，法的神圣精神、法的至尊地位确乎来自现代文化核心意义的个体主体性。

法的神圣精神还源自作为现代文化又一重要基质性要素的理性。

已如上述，文艺复兴，特别是宗教改革把神圣性从上帝和教会身上转移到了人自身。那么，人、人性又是什么呢？人性即是人的思想、人的理性。笛卡尔所提出的标志着近代哲学和文化开端的命题“我思故我在”把“我思即理性”提高到人的存在的高度。人是神圣的，而人的本性是理性，因而理性是神圣的。另外，在近代文化中，上帝的自然化是文化发展的一个重要特征。“一切存在物的全体，斯宾诺莎称之为‘神或者自然’（Deu-sive　Natura）。‘或者’（sive）一词没有特别的含义，它相当于数学上的等号。这样，‘神＝自然’就成了我们的出发点。”^[10]这样，神被自然化了，神的神圣意义也被自然化了。既然自然就是神，是神圣的，而人是自然的一部分，理性是人的本性，因而人和人的理性都是神圣的。

法和法律是自然和理性的体现，自然和理性是神圣的，从而法和法律也是神圣的。现代法律所确认和保护的核心价值权利是神圣的，也是因为权利是理性的、自然的（nature，中国人将nature译为天赋的）。理性和自然都是神圣的，因而权利是神圣的，不可褫夺的。

可见，现代法的神圣精神来自作为现代文化本体价值的个性和理性，或者说法的神圣性是由个性和理性所赋予的。因此，要建立法的神圣性观念就要建立以个性和理性为核心的现代文化体系。文化结构不能得到更新，人们还要把某种虚幻的集体视为神圣性的载体或主体，那么个体和理性就不可能是神圣的。法律不是神圣的，也就不会是至上的、最具权威的。如是，法治和宪政、法制的现代化也就难以实现。

（二）现代文化与个人利益正当观念

现代法制建立的前提之一是对个人利益正当性的肯定。现代民法所面对的主体、人是追求自己正当利益的人。法律所调节的行为主体是“经济人”、是现象界的人、是市场之地的人，不是道德人、不是本体界的人、不是教堂之地的人。如果法律所调节的行为主体是道德的人、毫不利己专门利人的人，那么就建立不起来平等的、公正的、可计算的法律关系，法律也就丧失了可预测性、形式合理性。而没有这些特征的法律根本不是现代性质的法律，它只能是专制主义下面的道德化的等级性的法律。因而只有承认个人利益的正当性，承认人是追求自己利益最大化的人，在此主体性前提下方能建立起现代法律体系，才能使现代法律具有平等性、公正性、可计算性、可预测性和形式合理性这样的现代特征。

作为现代法律基础的个人利益正当性观念只有在现代文化体系中才能得以成立。具体来说它是个人和理性价值所蕴涵的逻辑结论。无论是在中国还是在西方传统文化中个人利益、欲求、私欲等感性欲望都被看成是恶。在中国传统文化中正常生存需要之外的利益追求更是为儒家文化所不容。孟子谒见梁惠王，梁惠王问孟子不辞辛劳前来对他的国家有何利益，孟子对曰：“王！何必曰利？亦有仁义而已矣。”^[11]到了宋明理学时期这种思想则发展为“存天理灭人欲”的主张。朱熹特别反对人的生存之外的其他过多需要。《朱子语类》：“问：‘饮食之间，孰为天理，孰为人欲？’曰‘饮食者，天理也；要求美味，人欲也。’”^[12]直到20世纪的“文化大革命”这种思想发展为“狠斗私字一闪念”。欧洲中世纪基督教也是对人的欲求、利润、赚钱持否定态度的。传统文化这种贵义贱利价值观、人性观在现代文化中得到克服。以个人和理性及其结合为核心价值的现代文化首先肯定了个人的价值。这里的个人是完整的个人，他既是有个性尊严的个人，也是有自然欲求、利益和追求利益满足的个人。这样人的利益在价值观上取得了正当性。因此，文艺复兴后西方人对个人的世俗快乐和尘世幸福予以热情肯定。这样个人利益在人类文化史上被重新得到肯认。

但是，在现代文化中个人利益、自利不是无限制的，而是有限制的。就是说个人利益、自利，不能影响和伤害别人的个人利益和自利。这就是自利的界限。因此个人利益、自利和自私是有区别的。哈耶克在《通向奴役之路》中强调“自利”（Self-inter-ested）与“自私”（Selfish）的区别。他认为，后者发自人求生存的本能，它是所谓“ego”，强调私己的生命和享乐，并且为了私己的利益时刻准备侵犯他人权利，甚至可以把他人生命拿来作为谋取私利的手段。“自利”则是基于人的理性，它虽然强调自己的利益，但从理性出发，特别是从“己所不欲，勿施于人”的道德出发，时刻准备为了改善个人利益而与他人利益作某种妥协。只有自私的人还停留在野蛮人状态。^[13]个人利益有界限观念的产生是因为人的理性的存在。因此，如果说现代文化中的个人价值促成了个人利益正当性观念的形成，那么现代文化中的理性精神则产生了个人利益有界限观念。这正是个人和理性携手的现代文化在个人利益问题上的体现。(https://www.xing528.com)

个人利益的正当性观念和个人利益有界限观念是现代法制建立的观念基础之一。正因为个人利益是正当的，因而法律要把保障个人利益的实现和满足作为自己的重要内容和基本任务；正因为个人利益是有界限的，因而法律要对个人利益作出限制，要防止个人权利的滥用。当然法律对个人利益的限制也是有限制尺度的，这个尺度和限制不是别的，是个人利益的实现不能侵害别人的个人利益。在这里，法律的更根本的价值尺度仍是个人利益。同时，法律也只有把这种追求个人利益的“经济人”作为法律主体，以这样的人为出发点，法律才能赋有现代化性质。具体来说法律自身和作为法律调整结果的社会秩序才具有平等性、公正性、形式合理性和可计算性、可预测性。社会关系的公正性究竟是怎样形成的呢？是通过道德的人还是通过自利的人形成的呢？我们认为主要是通过自利的人形成的。自利的人在交换和交往过程中总要和对方相互打量计较。双方在这种打量计较中就会形成一种对双方都有利的公正关系。在微观经济学中有一种理论，即均衡价格系统是唯一能引导资源最佳配置的信息系统。那么均衡价格是怎样形成的呢？这同自利的人密切相关。出于自利的消费者在市场上总是寻求价格最低的供应者；而出于自利的生产者在市场上总是寻求价格最高的需求者，在竞争条件下达成的成交价格就是均衡价格。经济中的这种均衡价格所体现的是人与人之间的公平性关系，即谁也不吃亏，谁也不占便宜。这种公平性关系形成的原因是大家都是自利的人，是追求利益最大化的人。假如在经济过程中出现一批道德人，讲毫不利己专门利人，那就会出现一部分人吃亏一部分人占便宜的关系，这是一种不公平关系。因而作为法律来说必须把这种自利的人作为自己所调整的主体，这样方能形成公正的法律和社会秩序。因此自利人的观念或个人利益正当性观念对于法律现代化是极为重要的，它构成了现代法制的观念基础。

（三）现代文化与权利观念

传统法律以义务为本位。现代法律以权利为本位，因而权利观念的产生和形成是现代法律产生和发展的观念条件。

权利是个复杂的概念。大体说来，权利的基础和内容是人的利益。这是德国法学家耶林所提出的在法学界得到大多数人首肯的观点。但权利作为表达和保护内容的形式又是由人自觉规定的。作为权利内容和基础的利益是现实的自在的东西，而权利自身或作为形式的权利则是自觉的自为的。人之所以要给自在的现实的利益作出自觉的能动的权利规定，是因为人有人格尊严和理性。如此看来，权利观念的产生和形成要有相应的文化价值前提。这个前提至少有三个要素：一是个人利益，二是个人人格尊严，三是理性。如果运用亚里士多德的“形式”和“质料”范畴及其关系来分析权利范畴的话，那么我们看到，个人利益相当于权利的“质料”，个人尊严相当于“形式”，理性则是把权利建立起来的能力。权利概念把“质料”即人的现实利益，“形式”即人的尊严，人的理性有机地统一于一身。因此可以说权利概念是近代文化在政治和法律中的结晶，现代文化的精华凝结于权利概念之中。在权利概念中个人得到了整体性的实现：人既成为实在的人，又成为真实的人。就人通过权利获得了现实的利益而言，人成为现实的人了；就人通过权利获得了人格尊严而言，人成为真实的人了。马克思说：“在最直接的现实中，在市民社会中，人是世俗的存在物。在这里，即人对自己和别人来说，都是实在的个人的地方，人是没有真实性的现象。相反的，在国家中，即在人是类存在物的地方，人是想象中的主权的虚拟的分子；在这里他失去了实在的个人生活充满了非实在的普遍性。”^[14]“只有在这里，这个成员才获得人的意义，换句话说，只有在这里，他作为国家成员、作为社会生物的规定，才成为他的人的规定。”^[15]明确一点说：“只有利己主义的个人才是现实的人，只有抽象的人才是真正的人。”^[16]市民社会中的个人是追求权利内容的个人，即追求利益的个人，利益的满足使得他成为现实的个人；国家和法律中的个人是具有权利形式的个人，他有自由权利，平等权利等，因而在此他是真实的个人。因而权利体现了人的利益和尊严两大层面上的规定。

但在权利中只有利益和尊严还不行，还要有人的理性。人的理性在近代的成长和强大，使得理性能把权利从观念、政治和法律诸领域中确立和建构起来。从一个分析的意义上说，自在的现实中的人的活动是按照自然的本能欲求进行的，这样的自在的本能的人的活动必然造成力量的损耗和利益的伤害。这样的状况只有当事人的理性成熟到一定程度才能得到改变。随着理性的成熟，人们可以做到把人们之间的利益关系予以人为的自觉地规定和建构。权利真实就是人的理性对人们之间关系进行人为的自觉规范的结果。休谟引述的古代希腊的两个殖民团体如果正在寻找新的家园，而且都在远远的地方见到了一个废弃的城市时，他们就会选一名跑得最快的战士先去占领城门。如果双方的先锋都接近了城门，那么投出的标枪最早插在城门上的那名战士就算取得了城市。他们没有通过动干戈来解决问题，而是形成一种规则，即设计一种获得权利的规则。这显然是人的理性的作用。所以正如一位经济学家所言：“权利这个概念是西方社会在兴起过程中发生的，是历史的概念，是把历史上的行为规范理性化的结果。”^[17]因此权利概念是理性所建构起来的。没有理性就不会有权利。

权利观念建立的前提是个人利益、个人尊严和理性三个文化要素，而这三要素恰恰是现代文化价值体系中的三个基本性要素，在此意义上我们说，没有现代文化就没有权利观念。权利观念的建立是法制现代化的前提，而权利观念又以现代文化为前提，因而中国法制现代化依赖于现代文化价值系统的建构，否则中国法制现代化是难以实现的。

（四）现代文化与怀疑精神

现代法制的合格主体应是在利益上斤斤计较的人，在思想认识上满腹狐疑的人。只有斤斤计较才能形成公平的秩序，只有满腹狐疑才能不盲从权力，对权力加以限制和制衡。满腹狐疑就是怀疑精神。

怀疑精神是现代法制和民主制度对公民心理和观念的一个基本要求。没有怀疑精神就不会有法治社会和宪政政治。

法治社会要求政府也要守法、依法行政，宪法的功能在于限制政府权力。这些法制基本要求的产生和实现的文化心理和观念前提就是怀疑精神。当公民对政府、对权力持有者抱一种怀疑态度，才有可能要求政府守法和限制当权者权力。人治社会之所以是人治社会，一个重要原因就是臣民缺乏怀疑精神。人治社会主张道德治国、君子治国，把当权者视为圣君贤相，民众要以吏为师，竭力圣化圣主，教育国民对权力和权力持有者要盲从、迷信。圣君贤相是达到内圣的人，是道德境界极高的人，因此对这样的权力者不能有丝毫怀疑。不能怀疑也就不可能想到对他们进行法律监督，让他们守法。法治社会反对以道德治国，要求扯掉罩在权力和当权者头上的道德光环，把权力和当权者拉回到世俗的、现实的领域。权力、当权者和国民一样都是世俗世界中人，都在追求自己利益的最大化，都会犯错误。怀疑精神存在的原因和作用也正在这里：从人性论上说包括当权者在内的所有人都是世俗之人，都是追求自己利益最大化的人；从认识论上说，当权者和大家一样都会犯错误。因此不能对他们盲从和迷信，而要用法律对他们加以限制和监督。美国学者科恩指出：“民主国家公民必须相信错误难免。不仅仅是易犯错误，这是肯定无疑的，他们若非如此，就没有必要实行民主。”^[18]同样公民若非如此，也就没有必要实行法治。西方法治建立的历史事实也说明公民怀疑精神对建立法治社会的必要性。欧洲16世纪宗教改革后，否定了教会的权威，教会对个人的控制力被基本解除了。但在教会力量衰落的同时王权的力量却扩大了。王权、世俗国家（从15世纪后开始形成）代替教会企图对个人实行重新控制。然而世俗政权和教会比较，它没有上帝所赋予的神圣性，它同被控制的国民个人一样，都是世俗的。因而引起了人们的不信任和怀疑，起来反对与国民同样具有原罪和在精神道德价值上并不高于自己的世俗政权。所以16世纪在尼德兰、英国都爆发了反抗运动。这种从怀疑到反抗使得世俗政权不得不收缩自己的统治范围，把个人信仰、私生活、个人自由还给个人自己，并逐步开始接受法律的限制和监督。在这样的基础上才逐渐形成了西方的宪法、行政法及法治社会。

看来国民的怀疑精神是法制现代化的重要文化心理条件，那么怀疑精神缘何形成呢？从文化角度看怀疑精神仍然是现代文化的产物，具体说是现代文化中理性精神的一种表现，或者说现代文化的理性精神本身就包含着怀疑精神。

现代文化的理性主义和怀疑精神是内在联系着的。理性同权威、迷信、蒙昧相对，尊重理性，相信理性，就是要对除了理性之外的其他一切东西进行怀疑、考问。就是说除了理性不可怀疑之外其他任何东西都是值得怀疑的。任何东西只有经过理性的怀疑、批判、考问之后才能相信它。近代西方理性主义的前驱是蒙田，之所以是蒙田是因为他的怀疑主义。怀疑是对一切旧权威、旧思想、旧观念的不信任，是对这些东西的否定。怀疑的主体是人自己的理性，所以怀疑意味着对人的理性的尊重和信任。笛卡儿就是直接受到蒙田的影响才在近代思想史上举起理性主义大旗的。笛卡儿理性主义的起点是普遍怀疑。在笛卡儿看来，一切都是可以怀疑的，但我的思想在怀疑这件事本身是不可怀疑的。所以“我思故我在”。“可是我究竟是什么东西呢？一个在思想的东西。什么是一个在思想的东西呢？就是一个在怀疑、理解、理会、肯定、否定、愿意、不愿意、想象和感觉的东西。”^[19]“我”就是思想、理性本身。可见，“我”、“理性”之中就包含着怀疑精神在内。

可见，没有现代文化所建立起来的理性精神，就难以有怀疑态度，没有怀疑态度，人就只能在外在权威、迷信和淫威之下，人就没有内在能力去和权威抗衡。人不具有理性、怀疑能力，就根本谈不上对威胁人的自由和权利的外在权威进行限制、监督和制衡，因而现代法制也就难以建立起来。法制现代化必须呼唤怀疑精神，怀疑精神应成为现代法治精神的内容之一。要呼唤怀疑精神就要建构具有理性特质的现代文化价值体系。

当然现代法制所要求的怀疑精神与怀疑主义是不同的。怀疑精神的指向是新的东西的建构，而怀疑主义则是怀疑、否定一切，甚至连怀疑本身也怀疑。科恩在《民主论》一书中说：“如果‘怀疑主义’指的是否定一切真理的存在，认为一切求真的努力都是徒劳的，那种态度就不是支持而是妨害民主……。但如果‘怀疑主义’的意思是指对一切重要的信念均坚持要批判地加以审查，那就是错误难免论的要求，也是适合民主主义者的态度。”^[20]实行政治民主需要这样的怀疑态度，实行法治也需要这样的怀疑态度。

总之，作为现代法的精神的法的神圣精神、个人利益正当性观念、权利观念、怀疑精神都是以个体和理性为核心的现代文化价值体系的产物，或者说现代文化精神在法领域中的体现。当然，现代法的精神的内容不止这些，除此之外，如法的独立性观念、法所追求的秩序的观念、法的形式化、理性化观念等都同现代文化有着密切的有机联系。