现代文化与私法现代化

二、法律理性化、形式化以现代文化为前提

法律的理性化、形式化需要相应的文化价值体系前提，这在东西方社会都是无例外的。法律理性化所需要的文化前提是个体本位价值观和理性精神，这二者的结合及其在法领域中的下贯必将形成理性化、现代化的法律。

（一）现代法律理性化、形式化以现代文化的理性主义精神为其观念基础

现代文化是在扬弃中世纪宗教文化的过程中形成的，所以它同宗教文化有着对立的性质。宗教文化的根本特征是信仰。虽然在中世纪人们也试图以理性来理解说明上帝，但信仰毕竟是处于统摄一切的地位的。信仰在性质上是非理性的。所谓扬弃宗教文化就是扬弃非理性文化，因而扬弃的结果自然是以理性为总体特征的文化。西方近代文化正是以理性主义为其总特征的。现代文化的理性精神突出地体现在人们对科学、科学的逻辑思维方法的赞美、尊崇和重视。以自然事物结构和规律（这也是自然中的理性）为研究对象的自然科学及其在工业实践中的运用取得了令人惊叹的巨大成功。这个事实使得科学家、思想家对科学所使用的逻辑思维方法产生了极大的信任和称许。因此人们以极大的自信希望用科学思维、理性思维来理解和认识一切对象，不仅是自然对象，而且社会对象也可以用逻辑思维方法来认识和把握。荷兰哲学家斯宾诺莎声称：“我将要考察人类行为和欲望，如同我考察点、线、面和体积一样。”^[23]他的《伦理学》一书就是运用几何学方法写成的。他坚信，只有像几何学一样，凭理性的能力从最初几个由直观获得的定义和公理推论出来的知识，才是最可靠的知识。这种理性自信使他把人的思想、情感、欲望等也看做几何学上的点、线、面一样来研究，先提出关于它们的定义和公理，然后加以证明，进而作出绎理。^[24]伏尔泰则说：“如果全部自然界，一切行星都要服从永恒的定律，而有一个小动物五尺来高，却可以不把这些定律放在眼里，完全任性的为所欲为，那就太奇怪了。”这都反映出理性在整个学术领域的压倒一切的主导性地位。

现代文化的理性精神以凝缩的形式体现在哲学理论之中。在哲学本体论上把理性看做人和世界的本体所在。上帝也被理性化。笛卡儿在哲学上的最重要的命题是“我思故我在”，就是说，思维、理性是人之所以存在的唯一根据。他把上帝看做是一个大数学家和高明的机器匠。在哲学价值论上近代哲学把理性视为最有价值的。科学是理性的最好体现，科学是有价值的，映现出理性是最有价值的。在哲学认识论上不仅重视思维活动，更重要的是看重思维自身，即思维形式。思维活动是思维的内容，思维自身是思维形式，形式比内容更重要。因此康德非常强调思维形式的地位和作用。思维形式在他那里就是“纯粹理性”，它表现为先验知性范畴。作为理性体现的先验知性范畴是把感性杂多的经验材料结构为系统的知识的关键和能动性力量。但这种“纯粹理性”本身是不包含感性经验内容的。它作为能动的超验形式可以整理、规范所有的感性经验材料。它使得同它结合后的经验成为具有普遍必然性的知识。启蒙思想家对理性的肯定和坚信，实质上是对人自身的能力和力量的肯定和坚信。人的主体性在什么地方呢？就在于启蒙思想家们所强调的理性，在于那种作为思维形式（而非思维内容）或先验结构的存在。人若无此结构性存在怕是与动物无甚区别了。

对作为理性的思想形式的肯定是现代文化的总体的根本的特征，由此必然引申出新的伦理观念、新的政治观念、新的经济观念、新的法律观念。理性精神在伦理观中衍生出道德的形式命令，在政治观中衍生出形式正义、形式平等，在经济领域衍生出形式自由、等价交换，在法律领域衍生出形式化法律。形式化或理性化的法律认为法律来源于人类理性，认为法是人的理性的能动创造，注重抽象的法律规则的重要性，主张相同相近的事实和情状须同样处断，法律面前，人人平等，倚重法律的统一性、严密性、体系性，关注法律理想。法律的理性化在西方19世纪以前体现为人们对自然法的强调，在19世纪之后则体现为对司法程序理性化的重视。18世纪和19世纪之交在中欧和西欧产生并生效的影响深远的诸大法典，如《法国民法典》、《普鲁士国家普通邦法》、《奥地利普通民法典》等都是在启蒙精神和理性精神的基础上诞生的，是以一种理性的社会生活秩序为基础的。这些法律对于西方社会的发展、人权的保障起到了巨大的历史作用。

法律的理性化作为普遍的法律现代化趋势不仅体现在制定法中，同时也体现在西方近代习惯法中。法律体系是由一系列法令、规范所组成的。这些法令通常包括两种成分，一种是命令性成分，一种是传统性成分。其中命令性成分较多者，通常称为制定法，传统性成分较多者称为习惯法。制定法直接体现着立法者的理性创造，其中理性的作用和价值得到明显的表现。而习惯法是经验的产物，似乎体现不出理性的作用。但是，无论制定法还是习惯法都在谋求建立正义的秩序，都受法律理想的支配。因此它们都体现着理性精神，都是理性的体现。法律的理性化还体现在法学家和司法人员身上，法律规范和法律适用的理性化要求有经过专门法律知识训练的法学家和司法人员。从事法律职业的人仅有一些人文性、道德性的素养是不行的，必须具有训练有素的法律专业知识，掌握并熟练运用法律技术。司法人员要用专业的、技术的眼光来处理案件。运用非理性化法律时代中的情形是很不同的。在非理性化的法律活动中，执行法律的人员并不需要专门的法律训练，他们有一定的人文知识素养、道德、习俗、人情世故方面的知识就可以胜任司法工作了。传统中国社会就是这样。马克斯·韦伯说：“在中国受过人文教育的大官控制着局面，君主没有法学家可资利用，各种不同的哲学学派围绕着它们当中哪个学派培养着最优秀的国务活动家的斗争，反反复复，永无休止，直至最后正统的儒学取得胜利。”官员们所重视的是道德等人文知识而非专门性的法律知识和技术。

（二）法律理性化、形式化也是现代文化的个人本位价值观的产物

现代文化个人本位价值观在法律领域的体现就是要求法律保障个人权利、个人自由，要求法律能够保护自己追求利益创造幸福的活动，要求法律能够保护个人自我创造价值的实现。怎样的法律才能最好地满足这种价值要求呢？答案是理性化、形式化的法律。

因为理性化、形式化法律的本质特点有利于个人权利和个人自由的充分实现。如理性化、形式化法律的抽象性、普遍性、确定性、稳定性以及它所坚持的罪刑法定主义原则、无罪推定原则等都可以有效地保障个人权利和自由的实现。法律的抽象性特征是说法所面对的人是一般的人、抽象的人，而不是具体的人、特定的人，同样情况法可以反复适用，而非仅适用一次。这样的法律就保障了每个人的平等权利，否定了特权和等级。平等是自由的条件，从而理性法律也保障着人们的自由。理性化法律的普遍性、确定性也是个人自由、平等诸权利的保障。因为这样的法律使人的行为具有可预见性，可计算性，人们从法律中可以很确切地知道国家和他人对于自己行为及其结果的态度。这样人们的自由、自由创造就有法律保障，社会就会充满生机和活力。假如一个人经过自己的探索、努力、劳动成功了，获得财产利益了，而法律并不确切地保护他的财产权，甚至将其以“暴力”、“不义之财”的名义侵夺了，那么在这样的法律条件下个人的自由和权利显然是难以得到维护的。在这种法律下人的自由创造的积极性就会下降，创造了财富的人也会养成挥霍无度、纵欲奢侈的习性，即西门庆式的人物。在非理性的法律制度下大量的这样的人物的产生是势所必至的。对此马克斯·韦伯分析说：“在中国可能发生这样的事：有一个人把房子卖给另一个人，过些时候又去找买主，请求收留他，因为他在这期间变穷了。倘若买主置中国古老的帮助兄弟的戒律于不顾，神灵就会陷入不安；因此，落魄变穷的卖主作为强行租户又搬到房子里去住，不付房租。”他接着说：“应用这种法，资本主义是不可能有经济行为的；资本主义所需要的是一种类似于一台机器让人可以预计的法；礼法的—宗教的和魔法的观点不许发挥任何作用。”^[25]法律有无可预计性对于个人自由权利的实现是极为重要的。法律有可预计性，个人自由就能得到保障和鼓励，否则个人自由就不仅得不到保障而且会被压抑、窒息。这个看法已成为法学中的共识。E·博登海默指出：理性化、普遍性的法律可以使“人们能够预见尚未被起诉的情况的法律后果，从而能够安排他们在变得较为确定的未来中的行为。如果法律只是或主要由适应个别需要的特定解决方法构成，那么就不能实现其使社会生活具有某种结构的职能，也不能实现其保障人类享有一定程度的安全、自由与平等的职能。”^[26]法律理性化、形式化的价值也就体现在这里。它能够确切地落实现代文化的个体本位价值。理性化、形式化法律所坚持的无罪推定原则认为，除非人触犯了法律而且证据确凿，人是无罪的。就是说，人可以做任何法律没有禁止的事。这种法律原则为个人自由创造出了广阔余地。

显然，理性化、形式化法律和现代文化的个体本位价值观念是密切相关的。个体本位价值观的建立促使人们去探索能够实现这种根本价值的法律形式，而理性化、形式化的法律是人所找到的实现这种现代文化价值的最好形式。因此现代文化的个体本位价值观是法律理性化的基础。

将上述两方面综合起来，那就是：现代文化的个体本位价值观和理性精神及其结合、携手是理性化法律的文化基础。

（三）法律理性化、形式化的经济、政治原因

法律理性化也同现代经济、政治具有内在相关性。经济生活可以说是社会生活中最为理性的领域。在经济领域中，交换各方为了追求自己利益的最大化都以斤斤计较、计算打量的态度和方式处理问题。因此熊彼得说：“经济格局是逻辑性之源。”^[27]经济关系、经济活动中的逻辑性、理性特征反映在法律中使得法律也理性化了。因为法律是经济关系的反映。

同时政治的理性化也对法律理性化发生积极作用。如政治理性化在西方近代体现为三权分立制度的建立。其中立法权和司法权的独立对于法律理性化、形式化有重要意义：这种分立意味着司法人员、法官没有或极少拥有立法权，亦即自由裁量权。这就突出了法律规则的地位和作用。这就要求法官在法的适用中要充分尊重法律条文。这正是法律理性化的重要体现。

因此，完整地看，法律理性化、现代化是法律同经济、政治、文化等因素的相互作用、相互催动的过程，法律现代化需要这些相互制约着的因素有一种积极健康的互动。经济、政治、文化、法律在互动中实现理性化，有着深刻的统一性基础：它们都有一个共同的价值趋赴——实现个人的自由和权利。这种内在价值统一性要求它们在相互作用中整体化地协调地实现理性化、现代化。

论及法律的理性化、形式化，有人会产生一种担心：法律过分地重视制定法、成文规则，会忽视习惯法、新的社会经验和法律规范所不能包括的特殊情状，从而造成法律的僵化和不公正。从作为理性化法律文化基础的理性范畴及其要求来看，理性范畴并不排斥经验的感性的东西。正如我们在上文所说，理性范畴有多意性：在同经验相对待的关系中理性指逻辑推理过程和能力；在同迷信蒙昧主义相对待的关系中理性又包含着经验，即对现实感性经验的尊重就是理性的态度。现代文化理性精神对法律理性化的作用应当包含这两种含义上的影响。因此理性化的法律同尊重经验、尊重习惯法并非绝对对立。

理性化、形式化的法律的确重视制定法、成文化，重视罪刑法定主义原则，但是这并不同重视特殊经验相排斥。因为成文法中的高度概括性、一般性的规则能够大量地容纳社会生活中出现的种种特殊经验行为和事件。以自然法为基础具有理性化特征的《法国民法典》中的条文是很概括的，但长期以来面对社会生活的发展却保持了它的有效性。德国法学家K·茨威格特和H·克茨说：“180多年以来，尽管有经济和技术的变革，但《法国民法典》的这些规定却几乎一如既往地有效。”^[28]同时，作为理性化的《法国民法典》的立法者也明智地考虑到对法律条文所不能预见到的情况予以灵活处理。《法国民法典》的“编纂者们清楚地意识到，立法者即使尽其最大想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必须要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。因此，“制定法和普通法特点的案例法之间的对立绝对不像一种颇为教条的法律渊源理论一再要蒙惑我们的那般深刻。”^[29]这种对立的相对性是同现代文化中理性的内在精神密切相关的。

【注释】

[1]〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第183页。

[2]〔美〕康芒斯：《制度经济学》，于树生译，商务印书馆1962年版，第87页。

[3]〔美〕诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联出版社1994年版，第6—7页。

[4]〔苏联〕古列维奇：《中世纪文化范畴》，庞玉洁等译，浙江人民出版社1992年版，第188页。

[5]〔美〕罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第111页。

[6]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第25页。(https://www.xing528.com)

[7]《圣经·新约·罗马人书》第10章，第10节。

[8]霍尔巴赫：《自然的体系》，第2部，商务印书馆1964年版，第14章。

[9]〔英〕洛克：《论宗教宽容》，商务印书馆1982年版，第18页。

[10]〔英〕罗斯：《斯宾诺莎》，山东人民出版社1992年版，第55页。

[11]《孟子·梁惠王章句上》。

[12]朱熹：《朱子语类》卷十三。

[13]汪丁丁：《经济发展与制度创新》，上海人民出版社1995年版，第129页。

[14]《马克思恩格斯全集》第1卷，第428、345、443页。

[15]《马克思恩格斯全集》第1卷，第428、345、443页。

[16]《马克思恩格斯全集》第1卷，第428、345、443页。

[17]汪丁丁：《永远的徘徊》，四川文艺出版社1996年版，第218页。

[18]〔美〕科恩：《论民主》，商务印书馆1988年版，第175页。

[19]〔法〕笛卡儿：《第一哲学沉思集》，商务印书馆1986年版，第27页。

[20]〔美〕科恩：《民主论》，商务印书馆1988年版，第177页。

[21]转引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第323页。

[22]〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》，转引自苏国勤：《理性化及其限制》，上海人民出版社1988年版，第222页。

[23]《西方哲学原著选读》上卷，商务印书馆1981年版，第440页。

[24]〔荷〕斯宾诺莎：《伦理学》出版说明，商务印书馆1983年版。

[25]〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，林荣远译，商务印书馆1997年版，第723页。

[26]〔美〕E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第230页。

[27]〔美〕熊彼得：《资本主义、社会主义和民主主义》，商务印书馆1979年版，第154页。

[28]〔德〕K·茨威格特等：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第168、167页。

[29]〔德〕K·茨威格特等：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第168、167页。