“路径依赖”已被广泛用来刻画相互独立但又彼此相关的现象。哈撒维认为,普通法系统的法律变迁表现为递增报酬路径依赖、进化路径依赖和序贯路径依赖模式。这三类路径依赖模式各自有其可以辨认的特性,每个变形对理解普通法环境下法律变迁的进路和模式都有重要意义。它们协同运作,各具不同程度的优势,取决于法律领域和特定的法律议题。通过回顾这些特定的路径依赖的特征和它们的结果,能够更好地认识有关美国的法律制度是如何运转的,以及美国法律结构是如何决定、如何继续以及如何形成判决的法律结果的。
路径依赖的第一个变形——递增报酬路径依赖,形成于经济学学科。递增报酬路径依赖产生于经济学中存在递增报酬的情形。所谓递增报酬是指随着生产投入的不断增加,能够产出的增长幅度比投入的增长幅度更大。路径依赖的发生是因为一旦法院作出最初的判决,沿着相同的路径走下去就比换一条不同的路径更能够节约成本。
路径依赖的第二个变形——进化路径依赖,利用了生物学理论。相应地,也有两个相对独立的不同的进化路径依赖分支。其一是依赖于达尔文古典进化的论点,即个别生物(物种)繁殖成功率的差别导致物种渐进的进化。其二是依赖于新的进化理论,它关注“刻点均衡”。在该理论下,物种在其生存的大部分时间里,几乎不发生变迁。这一稳定性被迅速变异的期间不断打破。如此,变迁是突变性的和跳跃性的,而非稳定性的和渐进性的。虽然假定的变迁模型是不同的,但两者进化路径依赖的主要观点是相同的:进化直接地受制于历史。今天和明天的可能性由过去进化的变迁所决定。
路径依赖的第三个变形——序贯路径依赖,主要是利用了公共选择理论。序贯路径依赖导致醒目的结论:当有三个或更多的选举人和三个或更多的可选结果时,方案被考虑的顺序决定性地影响结果。因此,备选方案被考虑的次序——或他们被选择的路径——决定结果。(www.xing528.com)
哈撒维指出,递增报酬路径依赖、进化路径依赖和序贯路径依赖,虽然是分别来源于经济学、生物学和公共选择理论学,并各有专业性和特殊性,但它们有一个共性的中心思想并相互联系在一起:它们各自的结果或决定都是在路径依赖的导引下以专业的和系统的方式形成。路径依赖的每一分支反过来对于普通法系统变迁的进程和方式具有重要的意义。普通法的核心是要求法院黏附于原则和行为规则的整体,这种原则和行为规则的整体“单纯地从习惯法和代代相传的习惯中,或从法院识别、判断和应用这样的习惯法和代代相传的习惯所形成的裁判和法令中”获得权威。在遵循先例原则下,上级法院早先的判决具有支配作用,法院尤其看重自己判决的分量,法院也留意于具有说服力先例中非约束性的判决。结果,虽然法律体系中有一些灵活性,但先例在法律审议中仍然保持核心地位。由此,遵循先例原则造就了一个明显的路径依赖进程:后来的判决依赖于且受制于早期的判决。更重要的是,历史决定法律结果的方式符合这三种路径依赖形式。因为每个法律判决增加了下一法律判决将会采取的特别形式的可能性,普通法表现出递增报酬路径依赖;因为法律通过不断打破然却历史地决定的进化程序变迁,普通法表现出进化路径依赖;因为法律程序在以角逐三重或多重行为者的程序为特征的程序下按顺序作出决定,普通法表现出序贯路径依赖。因此,正如生物进化程序和社会进化程序受制于历史一样,法律也牢牢地受过去影响和制约。
路径依赖理论应用于法律既导致了惊喜的发现,同时也产生了令人困扰的结论。举例来说,有迹象表明,法院早期有关法律问题的决议会进入锁定状态并抵制变迁。在当法律规则无法回应已经发生变迁的内在条件时,这一个僵化性导致无效率。路径依赖理论也指出,最后的结果将难以从“事前”(Ex ante)角度预测,因为它们深深地依赖于早期的判决,而这些判决又反过来,有可能使预测变得困难。理论更进一步指出,普通法系统下重大的法律变迁的机会是短暂的和间歇性的,这样的机会发生在当有新的法律议题涌现时、或当上级法院或立法机构介入时的突变事件期间。
下文分述普通法环境下法律变迁的递增报酬路径依赖模式、进化路径依赖模式以及序贯路径依赖模式。
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