美国私有财产权宪法保护法律变迁的评论

2.5　对哈撒维普通法变迁路径依赖理论的简要评论

路径依赖理论已经被广泛应用于多领域、多学科的研究，特别是应用于制度变迁的研究，在法经济学领域的应用也正在进行，并取得了丰硕的成果。哈撒维普通法环境下法律变迁的路径依赖理论无疑为我们开启了历史的法经济学研究的思路，并为开展历史的法经济学研究提供了一种非常有益的理论工具。当然，哈撒维普通法环境下法律变迁的路径依赖理论仍然需要在理论研究中不断丰富、充实和验证，且有待于深入到成文法环境下的法律变迁研究。

（一）哈撒维普通法环境下法律变迁的路径依赖理论开启了历史的法经济学研究的思路，并为开展历史的法经济学研究提供了一种非常有益的理论工具

哈撒维把在经济学、生物学和公共选择理论学中发展起来的递增报酬路径依赖、进化路径依赖和序贯路径依赖引伸为普通法环境下法律变迁进路的三种路径依赖模式，并区别出普通法环境下法律变迁的递增报酬路径依赖、进化路径依赖和序贯路径依赖模式的特征、表现形式。同时，哈撒维也通过一些案例论证了普通法环境下法律变迁的递增报酬路径依赖模式、进化路径依赖模式和序贯路径依赖模式。哈撒维普通法环境下法律变迁的路径依赖理论，开启了经济史和法律史交融的研究的思路，为将路径依赖理论引入了历史的法经济学研究提供了非常有力的理论工具。虽然哈撒维的研究还只是停留在规范性分析的层次上，但是我们可以将之应用到实证分析上来，具体研究某一具体法律规则变迁中的路径依赖模式、某一部门法变迁中的路径依赖模式、直至某一国家或地区综合法律的变迁历史中的路径依赖模式，并寻求这些法律变迁的内在规律。

（二）哈撒维普通法环境下法律变迁的路径依赖理论仍然需要在理论研究中不断丰富、充实和验证

由于技术和制度在不断进化，路径依赖的内涵和外延也在不断进化。在戴维和阿瑟那里，路径依赖是指技术选择的不可预见、被锁住和缺乏效率的情况；在诺斯那里，路径依赖是指制度框架使各种选择定型并约束可能被锁定的制度路径的情况；而在进化经济学那里，路径依赖是指制度重建时，由参与者的认知能力所决定的主观选择模型继续认同旧的基本的制度结构，导致旧制度在新政权中以新的形式延续的情况。而哈撒维把来源于经济学、生物学和公共选择理论学中的递增报酬路径依赖、进化路径依赖和序贯路径依赖引入到普通法环境下法律变迁的研究中，有关该三种路径依赖理论的变形在普通法环境下法律变迁中的更加特别的表现仍然有待于在实证分析中进一步研究、总结和归纳。而且，造成路径依赖的原因是多种多样的。路径依赖既可能由技术上的原因引起，也可能由制度上的原因引起，还可能因参与人主观认知上的原因造成。初始状态、递增报酬、突发小事件、转换成本、有限理性、多重均衡、利益集团政治和知识累积等都是认识和分析路径依赖的重要工具。这增加了实证分析过程中的广度和难度。

研究路径依赖理论，既要重视历史的路径依赖，也要重视历史的非路径依赖（独立性）。无论是技术变迁，还是制度变迁，路径依赖和非路径依赖都是同时并存的。在对美国私有财产权宪法保护法律变迁的路径依赖实证分析过程中，我们会发现，法院在遵循先例原则指引下表现出路径依赖模式的同时，也在进行非路径依赖的逻辑分析。有时候，一则案例的判决结论虽然和先例遵循了同样的规则，但细细深入下去，其判决意见形成的真正原因更可能是法院进行非路径依赖的逻辑分析的结果，而只是表面上符合了路径依赖性。

当然，对路径依赖理论的价值以及应用该理论所得出的一些结论也存在一些微词，如被认为是路径依赖理论中的典范事例——Qwerty键盘的存续，就曾经遭受到Leibowitz和Margolis（1990）等人猛烈的批评。^[47]法律变迁的路径依赖理论及其应用也一定同样会出现这样的矛盾，这需要我们在进一步的研究中不断完善和丰富，并加以更多的验证。

（三）我们研究某一领域的法律变迁历史时，并不必然会同时观察到哈撒维普通法变迁路径依赖理论的三种模式

一条法律规则的变迁如果是在以诉讼当事人为推动制度变迁的主体时，序贯路径依赖可能比较明显，正如哈撒维文中“分离却平等”规则变迁的例证所显示的那样。但是，在实证分析中，这样的例证往往很难发现，因为这种例子毕竟是和诉讼当事人，特别是律师的诉讼技巧直接相关的，而且即使是促成了诸如“分离却平等”规则的变迁，观察到序贯路径依赖模式必须从相关诉讼当事人的主观角度去分析，这就使得所研究结果的客观性大打折扣。而且，我们即使不考虑序贯路径依赖的效果，而仅仅进行递增报酬路径依赖和进化路径依赖分析往往也能够得出同样或相似的结论。另外，对先例原则的遵循，并不产生使法院和法官们一凭设计者的主观愿望而仅仅遵循刚刚发生的先例，法院和法官们实际审理案件时更可能遵循早期的在相关议题上更具有权威性的先例，从而打破设计者的精心设计的“圈套”。法官金斯博格（Ginsburg）增进性歧视案件中法院的仔细研讨标准的努力的失败恰恰很好地说明了这一点。所以，序贯路径依赖模式有其局限性。本书没有对序贯路径依赖模式展开实证分析，但作为普通法环境下普通法变迁的路径依赖理论的完整体系，在本节进行了阐述。

（四）哈撒维普通法环境下法律变迁的路径依赖理论尚有待深入到成文法环境下的法律变迁研究

普通法环境下法律变迁的路径依赖性与其遵循先例判案密切相关，而在成文法环境下，恰恰缺乏遵循先例判案原则。我国的法律环境正是成文法环境，如果寻求成文法环境下法律变迁的路径依赖性对我国法律变迁的研究更加具有现实意义。要发挥该理论对我国借鉴的优势，势必需要将该理论拓展到成文法环境下的法律变迁领域。关于这一方面的课题有待进一步开拓深入。

【注释】

[1]刘汉民:《路径依赖理论研究综述》，《经济学动态》，2003年第6期，第65-69页；Bebchuk，L.&M.J.Roe（1998），“A theory of path dependence in corporate ownership and governance”，in Corporate Governance Today，The Sloan Project on Coporate Governance at Columbia Law School；Roe，M.J.（1997），“Path dependence，Political options，and governance systems”，in Ho Pt&Wymeersch（eds.），Comparative Corporate Governance，Walter de Gruyter&Co；Schmidt，R.H.&G.Spindler（2000），“Path dependence，corporate governance and complementarity”，working paper。Bebchuk和Roe的研究发现，一个国家的所有权结构形式有着重要的路径依赖根源，这种路径依赖使一个国家的所有权结构形式部分地依赖于早期的形式，当这些国家早先的所有权结构由于不同的环境或历史事件而存在差异时，即使后来经济变得很相似，这些差别也会存续下去。他们区分了两种不同形式的路径依赖:一种是与初始所有权结构对后来所有权结构的直接影响有关的结构驱动（structure-driven）的路径依赖；另一种是起源于初始所有权结构通过治理公司的法律规则对后来的所有权结构产生影响的规则驱动（rule-driven）的路径依赖。Bebchuk和Roe用于解释法律规则路径依赖的原因也有两个:一个是效率；一个是利益集团政治。Bebchuk和Roe还分析了阻碍所有权结构趋同的其他原因，如企业的性质和市场的差别，观念、文化、意识形态和政治倾向的差别等。

[2]Hathaway，Oona A.Path Dependence in the Law:The Course and Pattern of Legal Change in a Common Law System［J］，Iowa Law Review，2001（6）:602-665.

[3]Oliver Wendell Holmes，The path of the Law，in Collected Legal Papers 167，186（1920）。译文见张芝梅、陈绪刚译，［美］斯蒂文·J.伯顿:《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，北京大学出版社2005年版。

[4]的确，作为一个普遍原则，美国法院并不认为自己是机械地受制于它自己的先例，而是为了公平地对待诉讼当事人的利益，以及保证法律的稳定性和确定性。法院将会遵从自己从早期的案例中已经建立起来的法律规则，除非它们清楚地信服该规则本来就是错误的或因为改变的情况而不再适用了，以至于抛弃这些先例的规则的好处要远远多于害处。James W.Moore&Robert S.Oglebay，The Supreme Court，Stare Decisis，and the Law of the Case，21 TEX.L.REV.514，539-40（1943）。John C.Gray注意到:我们已经认识到上议院将不会否决它自己之前判决。美国不采用这样的原则，在相关州的最高法院以及美国联邦最高法院全部考虑它们有权力偏离其早期的规则，无论是在实践它时可能是多么地不便。Benjamin N.Cardozo，The Nature of The Judicial Process 158（1921）（“The United States Supreme Court and the highest courts of the several states overrule their own Prior decisions when manifestly erroneous.”）。一些法院要求，如果要否决法院早先的判决，必须组成法官合议席。例如，联邦巡回法庭规则，包括下列的条款:虽然只有法院组织法官席可能否决一项有约束性的先例，但是当事人一方可能争论，不需要请求按法官听证会就否决一项约束性先例。陪审团将会裁判是否要求一般的主审法官考虑组成法官席听证案件。如果要否决早先的判决，其他的法院要求建立特定的程序，要求陪审团随叫随到。

[5]Edward H.Levi，An Introduction to Legal Reasoning，15 U.CHI.L.REV.501，502（1948）.

[6]同上。

[7]当然，最高法院是对这项一般原则的例外。只有它自己愿意，它才会受约束，而且约束的程度也一如它所愿意的那么大。

[8]Richard A.Posner，Economic Analysis of Law 542（4th ed.1992）（“法官忽视先例将会被上级法院纠正过来，这对他是不利的。”）；Richard A.Posner，What do Judges Maximize？3 SUP.CT.ECON.REV.1，13（1993）。

[9]Richard A.Posner，What do Judges Maximize？3 SUP.CT.ECON.REV.1，13（1993），at 6.

[10]举例来说，一个低级法院的法官，他经常地违背上级法院设定的先例，可能会发现他将来的判决会更多地遭受来自该上级法院的怀疑。同样地，一个法官，如果他经常抛弃同级法院的其他法官或陪审团所设定的先例，可能会发现法院的其他法官会对他的判决同样表示出不尊敬。

[11]Richard A.Posner，What do Judges Maximize？3 SUP.CT.ECON.REV.1，13（1993），at 541.

[12]Joanne Gowa，Public Goods and Political Institutions:Trade and Monetary Policy Processes in the United States，in The State and American Foreign Economic Policy 20-21（G.John Ikenberry et al.eds.，1988）.

[13]Richard A.Wasserstrom，The Judicial Decision:Toward A Theory of Legal Justification 72-74（1961）.

[14]Richard A.Posner，What do Judges Maximize？3 SUP.CT.ECON.REV.1，13（1993），at 542.一经一个议题被法院处理，具有相似法律争论的当事人对他们自己案件的可能结果有一个事先的预测，并产生不需要增加诉讼费用来处理纠纷的必然的激励。

[15]Alfred Marshall，Principles of Economics 319（5th ed.1907）（1890）。马歇尔把“递增报酬的规律”定义为:“劳动和资本的增加通常导致组织的改良……［这反过来］带来多于同比例投入的增长的报酬回返。”

[16]Paul A.David，Clio and the Economics of Qweyty，75 AM.ECON.REV.332，332（1985）.

[17]Edward H.Levi，An Introduction to Legal Reasoning，15 U.CHI.L.REV.（1948），at 523-40.

[18]Walter F.Murphy，Elements of Judicial Strategy 203（1964）.(www.xing528.com)

[19]304 U.S.144（1938）.

[20]23 AIPLA Q.J.525，527（1995）.

[21]该案例选自Jesse Dudeminier&James E.Krier，Property 299-300（3d ed.1993）.禁止永久权规则（rule against Perpetuities）是英美法均衡受托人控制财产的自由与受益人自由及社会经济政策之间冲突的产物。

[22]John C.Gray，The Rule Against Perpetuities§201（4th ed.1942）.

[23]查尔斯·达尔文:《物种起源和自然选择》，（1859）。

[24]Niles Eldredge，Time Frames:The Rethinring of Drwinian Eolution and The Theory of Punctuated Equilibria，118-122（1985）.

[25]Funk v.United States，290 U.S.371，382-83（1933）.Russick v.Hicks，85 F.Supp.281，285-86（W.D.Mich.1949）.

[26]Holmes，The path of the Law，at 187.

[27]Holmes，The Common Law，at 35.

[28]Holmes，The path of the Law，at 187.

[29]Edward H.Levi，An Introduction to Legal Reasoning，15 U.CHI.L.REV.（1948），at 507&n.12

[30]5 Maule&Selwyn 198（1816），cited in Edward H.Levi，An Introduction to Legal Reasoning，15 U.CHI.L.REV.（1948），at 507&n.14.

[31]Edward H.Levi，An Introduction to Legal Reasoning，15 U.CHI.L.REV.（1948），at 508.

[32]115 Eng.Rep.752（1851）.

[33]Edward H.Levi，An Introduction to Legal Reasoning，15 U.CHI.L.REV.（1948），at 510.

[34]Edward H.Levi，An Introduction to Legal Reasoning，15 U.CHI.L.REV.（1948），at 506.

[35]Edward H.Levi，An Introduction to Legal Reasoning，15 U.CHI.L.REV.（1948），at 506.

[36]111 N.E.1050（N.Y.1916）.

[37]Edward H.Levi，An Introduction to Legal Reasoning，15 U.CHI.L.REV.（1948），at 517.

[38]Kenneth J.Arrow，Social Choice and Individual Values 46-60（2d ed.1963）

[39]当选民真诚地行动时，“他们的选票直接地和他们的偏爱程度一致”。

[40]163 U.S.537（1896）

[41]Mark V.Tushnet，Making Civil Rights Law:Thurgood Marshall And The Supreme Court，1936-1961，At 12-13（1994）.

[42]Mclaurin V.Okla.State Regents，339 U.S.637（1950）.

[43]347 U.S.483（1954）.Roger L.Goldman&David Gallen，Thurgood Marshall:Justice For All（1992）；Mark V.Tushnet，Making Civil Rights Law:Thurgood Marshall And The Supreme Court，1936-1961（1994）；Mark V.Tushnet，The Naacp’S Legal Strategy Against Segregated Education，1925-1950（1987）；Juan Williams，Thurgood Marshall:American Revolutionary（1998）.

[44]404 U.S.71（1971）.

[45]411 U.S.677（1973）.

[46]429 U.S.190（1976）.

[47]Leibowitz，S.&S.Margolis（1990），“The fable of the keys”，Journal of Law&Economics 22（4）:1-26。Leibowitz和Margolis（1990）批评了戴维关于路径依赖的观点。首先，他们认为，DSK键盘比Qwerty键盘效率更高的断言是由一些有欠缺和值得怀疑的证据支持的；其次，工效学的研究证明，Dvorak的发明并没有太大的、科学上可以信赖的优势；第三，打字机生产者之间的竞争比通常报道的要激烈；第四，大量的打字比赛的存在提供了充足的机会证明可选择的打字安排的优越。他们的研究发现，Qwerty键盘之所以存续下来，不过是打字机生产者之间激烈竞争的结果，而不是戴维所说的路径依赖。