公司转投资违法问题:连带还款责任?

5.公司转投资违反法律规定，本公司与被投资公司应否承担连带还款责任?

［案情］

甲公司注册资本为700万元，为有限责任公司，由张某、李某两股东投资设立。甲公司净资产为730万元，此时，甲公司又与其他公司及个人合股设立乙公司，为有限责任公司性质，注册资本为1000万元，其中甲公司出资650万元。甲公司与丙公司曾签订了一项定作合同，约定丙公司为甲公司加工一批产品，加工费为100万元。后甲公司以资金不足为由未按合同履行付款义务，丙公司认为甲公司对外投资超过了其净资产的50%，该投资行为属无效，故起诉至法院，要求判令甲公司与乙公司向原告承担归还所欠加工款项的连带责任。

［焦点］

本案的争议焦点主要在于甲公司的转投资行为是否有效，甲公司与乙公司是否要对丙公司承担连带还款责任。对此，主要有以下三种观点:

第一种观点认为，甲公司对外投资超过了其净资产的50%，应当确认该行为无效，由于乙公司占有甲公司的资产，故应当与甲公司承担连带还款的责任，原告的诉讼请求应予支持。

第二种观点认为，甲公司违反法律规定对外超额投资部分应属无效，但不宜按一般的无效民事行为处理，而应由甲公司的股东在该超额投资行为所造成的损失范围内对外承担赔偿责任。

第三种观点则认为，公司对外投资行为不应加以限制，此行为不应确认无效，应当由甲公司对丙公司承担违约责任，由此给甲公司造成的损失，由行为人对甲公司承担赔偿责任。

［评析］

本案主要涉及到公司的转投资行为的法律问题，我国《公司法》对公司转投资问题做了原则性的规定，但对公司转投资问题的理论研究尚不够深入，近年来，司法实践中公司转投资纠纷有逐渐增加的趋势，应当对此问题加以关注。

一、公司转投资行为的概念

公司转投资行为是指公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业的出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为。传统的公司法理论一般是将转投资行为作为公司权利能力范畴来研究的。对是否允许公司转投资，立法有一个不断发展的过程。早期英美法系国家，曾基于保护投资者(股东)利益之考虑，固守“越权规则”，禁止公司从事其“目的和权力”之外的任何投资行为，以确保投资者的投资能够用于投资者所期望的事业而不致被随意浪费或承担风险。20世纪以来，随着“越权原则”的衰落，公司对外投资的限制也随之放宽，公司对外投资逐步地被视为公司的固有的不应受限制的权利而逐步得到了立法的认可。各国《公司法》一般都确认公司有转投资的权利。但是鉴于公司转投资行为可能给公司股东、债权人带来消极影响，无论英美法系还是大陆法系国家，均通过判例或者通过成文法的形式，对公司转投资加以规制，我国《公司法》也不例外。

二、我国立法对公司转投资行为的限制(www.xing528.com)

我国《公司法》第12条规定:“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”根据《公司法》上述规定，可以得出以下结论:(1)《公司法》允许公司对外转投资。(2)《公司法》仅明确允许公司对有限责任公司及股份有限公司转投资;对其他形式的企业是否可以转投资，没有明确规定，但也没有明确禁止。(3)《公司法》对公司转投资的限额进行了规定，即不得超过公司净资产的百分之五十。(4)《公司法》规定了公司转投资的例外情形，与其他国家的规定基本相同。这主要包括以下几种:(1)就投资主体而言，国务院规定的投资公司和控股公司不受《公司法》投资比例限制，但何为投资公司、控股公司，其范围尚且有待作出权威解释。(2)就资本构成而言，公司在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不得计算在投资额内。

三、公司转投资行为的效力

由于我国《公司法》对公司转投资行为的规定比较原则，故实践中存在如何认定其效力的问题。

1.公司对有限责任公司及股份有限公司以外的其他所有制性质的企业进行投资的效力认定

我国《公司法》第12条第1款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资。如果公司向此种性质的其他公司投资又不违反法律的其他禁止性规定的，则应当认定转投资行为有效。但如果公司向有限责任公司以及股份有限公司以外的其他形式的企业转投资的，特别是公司因对外投资而成为其他企业或经济组织的无限责任成员的，是否予以准许，法律未作明确规定，无论是理论界还是实务界，均有不同的观点。一种观点认为，公司不得成为无限责任股东或合伙成员。无限责任股东和合伙组织的合伙人均需对公司或合伙债务承担无限连带责任，这是一种对投资人极度不利的加重责任。若令公司承担这种责任，则会使公司的资产及其营运面临巨大的风险，公司股东和债权人的安全利益也会随之受损，因此，各国公司法一般都限制公司成为无限责任股东或合伙组织的合伙人。并且，从我国《合伙企业法》第8条第1项所要求的设立合伙企业的合伙人必须是“依法承担无限责任者”的规定来看，公司也不能投资于合伙组织成为其合伙人。因此，虽然我国《公司法》未如其他国家或地区明文规定公司不得作为其他公司的无限责任股东的规定，但多数学者作此解释。另一种观点则认为，没有理由禁止公司向其他形态的法人企业进行投资，在我国，除了具备公司形态的企业法人以外，还存在着大量非公司形态的企业法人，这些企业法人具有独立法人资格，对外承担有限责任，对此类企业法人投资，不会影响公司投资者的利益。基于此种认识，则对于公司是否能够向合伙组织进行投资，成为争论最大的问题。笔者认为，没有必要禁止公司成为其他合伙组织的投资者。其理由如下:首先，允许公司对合伙组织进行投资，已有国外立法例可循。其次，公司作为独立法人，具有独立的人格，其有权自主地决定经营活动，对外投资包括对合伙组织的投资。第三，公司对合伙组织进行投资从而加入合伙后，以合伙财产对合伙承担无限责任并不影响公司作为独立法人最终的有限责任。第四，公司加入合伙后，虽然经营管理受到一定的限制，但这不能成为禁止公司投资合伙的理由。第五，公司对合伙投资后可能造成公司资产的流失，但不应该成为禁止公司参加合伙的依据，而应当通过其他配套规定加以解决，以保护公司股东或债权人的利益。综上，笔者认为，公司法作为商法的一部分，应当以民法的意思自治为原则，不应对公司行为作过多的干预，目前对公司转投资对象即被投资主体的范围没有必要进行严格的限制。

2.公司超过限额对外转投资的效力认定

对于公司违反《公司法》第12条第2款规定的限额对外转投资的，应当认为超过规定限额部分的投资行为无效，但未超过限额部分的投资行为仍然应当认定有效。原因在于:第一，公司转投资行为属于公司内部行为的范畴，依据公司法上的公司意思自治原则，法律不应对公司管理行为作过多的干预，一律认定此种行为无效并不符合实际，特别是在我国目前上市公司中普遍存在这种情况。而且目前进行的国有企业改革中，多有设立国有控股公司的情况，这些国有控股公司并不进行实际的经营活动，只是控制其参股的经国有企业改制后的股份制企业而已，而这些国有控股公司多是各地自行设立，并未经国务院批准设立。认定其对外投资无效显然不利于国有企业的改革。第二，公司转投资行为在经过工商登记部门核准后，被投资企业已经核准登记成立，认定转投资行为无效必将带来被投资企业的重新或变更登记，以恢复未登记前的状态，而这对于已经与被投资企业发生民事活动的其他主体特别是被投资企业的债权人而言是不公平的，其与被投资企业之间的民事行为处于不确定状态，不利于民事法律关系的稳定也就不利于保护债权人的合法权益。第三，如果此时认定公司转投资行为无效或者部分无效，则该部分转投资如何处理?如果恢复原状，则在法律上就有公司投资不实或者抽逃出资的形式构成要件，使被投资企业的注册资本处于不确定状态;如果被投资企业是公司法人的，则违反了公司资本确定及资本维持原则。第四，当公司内部行为引起内部争议与外部法律关系产生冲突时，应首先考虑保护外部法律关系当事人的合法权益，再处理公司内部法律关系的冲突各方的利益，相对于被投资企业而言，公司转投资行为的争议属于投资公司的内部争议，应先行考虑被投资企业债权人的利益。第五，为鼓励公司多元化经营，提升投资意愿，促进经济发展的需要，发挥公司潜力，应逐渐放宽对公司转投资的限制，这也是各国立法的发展趋势。

四、公司不当转投资行为的后果

公司对合伙企业进行投资从而使其承担无限责任后相比较原投资额而言，可能形成损失，如果投资是经过公司股东大会同意的，则无须由相关人员承担民事责任;如果未经公司股东大会同意，则公司相应的责任人员包括公司董事、经理或者控股股东应当对公司承担相应的民事赔偿责任。

公司对外投资超过《公司法》规定的限额时，并不认定其转投资行为无效。但是，由于公司对外转投资可能导致公司偿债能力降低或者损害其他债权人的合法权益，为保护公司债权人以及公司股东的合法权益，有必要对公司超过限额转投资行为进行限制。如果因超过限额对外投资造成债权人的债权无法实现或者公司其他股东权利受到损害的，应责令作出转投资行为的公司股东或者公司董事、经理承担相应的赔偿责任。赔偿责任的范围原则上可确定为公司转投资行为所形成的对被投资企业的股权等财产权利折合的价值与投资额之间的差额。即使经过公司股东会同意的转投资，造成损失的仍然应当赔偿;作为公司注册登记管理机关，还可以对公司股东或者董事、经理进行行政处罚。

由于公司转投资而给公司财产造成损失的，应当由公司向有关责任人包括公司股东、董事、经理主张赔偿损失的权利，在公司未主张以前，公司其他股东、债权人无权直接提起代表诉讼或者代位诉讼;只有在公司不主张或怠于主张的情况下，公司股东或者债权人才可代表公司向责任人主张权利。

本案中，第三种观点较为合理。公司对外投资行为不应加以限制，此行为不应确认无效，如果对外投资造成本公司损失的，则由行为人即甲公司的股东对甲公司承担赔偿责任，至于甲公司对丙公司的债务，不应当由乙公司与甲公司对丙公司承担连带责任，应由自己承担违约责任。因此，法院应当驳回原告要求被投资企业乙公司与投资人甲公司承担连带责任的请求。