波斯纳的经济分析法学：世界著名法学家评传

二、波斯纳的经济分析法学

还是那句老话:波斯纳是经济分析法学派的杰出代表!

何为经济分析法学?

先从一个案例讲起:有一家工厂(甲方)与周围五户居民(乙方)发生民事纠纷，原因是甲方的烟囱冒黑烟，致使乙方在室外晾晒的衣服受到了污染。乙方起诉，要求甲方停止排烟，并赔偿损失。法院如何审理此案呢?假设已知，由于烟囱的黑烟导致乙方每户居民蒙受75元的损失，乙方损失共计755=375元。如果消除烟污，可采取两种方法:(1)甲方安装除烟设备，需要150元;(2)乙方不在室外晾晒衣服，每户买一台干洗机(50元/台)，共需要250元。显然，第一种方法最经济、最有效益——以150元化解了375元的损失;而第二种做法则是以250元化解了375元的损失。因此，从效益的角度来考虑，法院会判决甲方赔偿损失，也就是说，把“拥有清洁空气的权利”分配给了乙方。[6]

这个案例说明，在有交易成本的情况下，无论赋予甲方排烟的权利还是赋予乙方晒衣服的权利，都会对效益产生不同的影响。法律的权利究竟应该赋予谁?经济分析法学派认为，这时主要应该考虑效益的问题。在他们看来，法官只不过是效益的代言人。推而言之，任何法律的制定和执行都应有利于资源配置的效益最大化，这是经济分析法学最主要的观点。说的直接一点，经济分析法学就是尝试运用经济学的原理和方法来分析法律的问题，并试图说明何种制度安排或者何种法律处理会使资源配置的效益最大化。

经济分析法学的崛起只不过是近几十年的事情。其萌芽最早产生于20世纪30年代初经济危机后的反思中，适应了资产阶级国家广泛干预社会经济生活的需要。国家和法律越来越多的直接参与资源和产品分配，这个时候法学家就不能单纯考虑“正义”、 “合法性”等问题了，还要考虑“效益性”问题。这在客观上促进了经济分析法学的产生。

掀起经济分析法学思潮的先驱是G·卡拉布雷斯(Guidio Calabresi)和R·科斯(Ronald Coase)。前者于1961年发表了一篇题为《风险和侵权行为法的一些思想》的论文;后者则在同年发表了《社会成本问题》的论文，他们进行了把经济分析的方法运用于法律领域的最初尝试，而全面、系统地进行分析和总结的任务，是由该学说的集大成者波斯纳完成的。应该说，波斯纳能够取得今天的成就，也是站在了巨人肩膀上的缘故。

天下没有免费的午餐!波斯纳认为:“经济学是关于我们这个世界理性选择的科学。在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的。”他的假设是，人的生活目标就是自己，需要自我的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。但这里的自我利益不应与自私自利相混同，他的幸福也可能是个人追求的满足。波斯纳认为，如果一个人的环境发生变化，假设他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样做，俗语说的“入乡随俗”就包含着这种经济学的原因。由此，波斯纳又从这一命题推出经济学的三项基本原理:

一是所支付的价格和所需求的数量是反比例关系。例如，在市场上，一件商品所需支付的价格越高，那么人们对此商品的需求就会减少，这在经济学上又称为“供求法则”。波斯纳认为供求法则揭示了价格变化这一激励因素与人们行为选择之间的关系。同时，他也将法律制度的变化看作是一种类似价格变化的激励因素。例如，刑罚(可视之为犯罪的社会价格)的加重，可能促使企图犯罪的人改变自己的行为选择，减少犯罪，如果盗窃一件商品需要付出的成本是100美元(罚金)，而购买它只需要10美元，在正常情况下(理性的情况下)，人们是不会去盗窃这件商品的(当然，侥幸心理、被迫等因素应该排除在外)。

二是机会成本。所谓的机会成本，简单来说，就是一种期待利益，即一个人做出一种选择后所丧失的做其他选择的收益。举例来说，NBA篮球巨星迈克尔·乔丹1993年突然退出篮坛，加入芝加哥白袜子队打棒球，对于他来说，机会成本是什么呢?他的机会成本主要是每年几千万美元的收入，当然还有总冠军戒指。再比如，对于学生来说，上学主要成本就是他不去就学而去工作的所得，上课的机会成本就是不能到图书馆看书、不能和朋友聊天、喝咖啡等等。波斯纳对此也给出了自己的说明:假定你去市场上买原油，现在一桶原油的成本(包括采油所投入的劳力、资本、材料等成本)为2美元，但是，低成本开采的石油迅速减少，估计10年后每桶原油的成本将增加到20美元。其生产者把(其)石油储存起来，过10年后可望以每桶20美元的价格抛售。这20美元就是现在出卖石油的机会成本。^[7](当然，这不是全部机会成本，因为如果生产者10年后再出售其石油，他将失去现在出售并再投资所获得收益。)

市场规则中的消费者以及社会中的犯罪者都被假定为试图使自己的“效益”最大化的人。波斯纳认为，供求法则的作用建立在人们追求效益最大化这一欲望的基础上。消费者渴望其功利达到最大化，生产者(或销售者)希望实现其利润最大化。这是天经地义、永恒不变的。效益最大化就是最大限度地降低成本，增加收益。

三是资源的利用在市场调节下将趋向价值最大化。假使我有一个桃子，但皮肤过敏无法食用，没有办法只好扔掉，假如此时另一个人有一个苹果，但他更想吃我的桃子，我也想吃他的苹果，假设我们能够交换，这样，桃子和苹果就得到了最有效益的利用，资源流向了最珍惜它的人。在经济学上来说就是，如果允许自由交换，那么资源总会趋于最有价值的使用，而当资源在被投入最有价值的使用时，它们就得到了有效益的利用。而市场就有将资源利用的效益最大化的作用，也就是说，实现效益最大化的前提是“自由”，市场经济中需要的是“自由的市场交换”，而在人们所进行的和法律相关的活动中，需要人们能够对自己的行为进行“自由”地选择。只有选择的决定是“自由”作出的时候，人们才会真正的从自身利益出发，进行比较衡量，选择自我利益极大化的行为方式。

把上面的分析与法律制度相联系来考虑，波斯纳提出了他的四个发现(这也是他理论的逻辑起点):(1)法律程序的参加者都是“有理性的使自我利益极大化者”;(2)法律制度本身的法律规则、程序和制度受到促进经济利益这种关心的强烈制约。促进经济上的利益应当是法律的第一要务;(3)对法律进行经济学分析有助于设计法律制度的改革方案;(4)对法律制度进行定量研究是富有成效的。

由此，我们可以看出，波斯纳的经济分析法学的核心思想是效益——使价值得以极大化的方式分配和使用资源;或者说，财富最大化^[8]是法律的宗旨。波斯纳认为，所有的法律活动(包括立法、执法、司法、诉讼等)和全部法律制度(私法制度、公法制度、审判制度等)的最终目的就是为了最有效地利用自然资源和最大限度地增加社会财富。

正是在这样(的)一个前提下，波斯纳较全面地分析了法律运行中的一系列问题，小到部门法大到法系，从立法到司法，从初民的法律到现代法律制度，从克林顿的弹劾到布什戈尔的选举，几乎无所不包。还真有一种“舍我其谁”的霸气!这难道就是人们所说的“经济学帝国主义”?

在《法律的经济分析》一书中，波斯纳使用经济分析的方法对英美法系中的普通法进行了分析，主要涉及财产法、合同法、民事侵权行为法、家庭法、刑法、税法、程序法、反垄断法，宪法行政法等各部门法。其中着墨最多的是对财产法、合同法、侵权法、反垄断法、程序法和宪法、行政法的分析。另外，《正义/司法的经济学》、《反托拉斯法》、《证据法的经济分析》、《性与理性》等著作也是主要用经济分析的方法写就的。

(一)财产法

假设你去市场上买东西，那么你必须具备什么样的条件呢?首先，你自己手里得有钱，对方手里得有商品;其次，钱得在你自己的控制之下，并且有一种制度来保证你的钱不受别人的“侵害”;最后，你手中的钱和对方手中的商品是能够交换的。这三个条件是波斯纳进行财产权制度构建的三个准则。他认为，财产法和财产权具有重要的经济功能:激励人们有效地利用资源，从制度上保证资源配置的有效性。为了有效益地利用资源，创立财产权利体系是必需的。所谓的这三个准则就是指:普遍性、排他性和可转让性。

普遍性，即从理想上讲，所有资源都应当或可以归某个人所有(除了有的资源太丰富以至于每个人都可以使用的东西，如阳光、氧气等之外)，而且这种所有必须由法律界定并表现为权利。因为，仅仅存在占有的事实并不必然地表明占有人可以从中受益，别人同样也可以再占有它，只有将占有的事实确定为权利，才有法律的保障。这是有效利用资源的先决条件。假设一个社会全部废除了财产权利，将会出现什么样的后果呢?波斯纳先生举例说:一个农民播种了谷物，并精心施肥和除草，但在谷物成熟时，他的邻居收割并出卖了他的谷物，在没有法律权利保障的情况下，这个农民没有任何对抗其邻居的法律补偿，因为他既对他所耕种的土地不享有权利，对他所种植的庄稼也不享有权利，一而再再而三，这个农民便会放弃耕种，并进而导致整个社会转向几乎不需要预先投资的谋生方式。

排他性，即特定的财产只能有唯一的权利主体，这意味着权利主体可以排除他人对自己所有的财产的非法侵害;同时也能激励权利主体尽其所能，使财产的价值最大化。只有排他性才能使你理直气壮地宣称:“喂，这是我的，不要动。”当然，排他性的创立是有效利用资源的必备条件但不是充分条件。有效的资源利用还要求财产权利必须是可转让的。

可转让性可以保证资源(财产)得到最有效地利用。因为资源的优化配置，正是通过权利的自由转让和重组而实现的。例如，农民A拥有一块土地，他预计每年在这块土地上能净赚100美元，并且A可以计算这块土地的现值。而农民B相信他能比A更有效地使用A的土地。因此，B计算出的这块土地的现值肯定高于A的。假设A估算的现值是1000美元，B估算的现值是1500美元。那么无论如何，在1000美元和1500美元之间出售这块土地将会使A和B都受益。^[9]

这里也可以从为野生动物设定财产权来说明。野生动物不属于任何人，但是它可能具有经济利益，比如其皮毛的价值，因此它可能成为人们所捕杀的对象。这里，是让人们无限地捕杀野生动物获得眼前的利益?还是让它休养生息不断地繁衍而获得未来的利益呢?比较而言，实施前者的成本要比实施后者低。为了解决这个矛盾，就需要设立财产权制度。对此有两种方法:一是国家行使管制权，将狩猎减少到动物被捕杀的最佳比率水平。这是以管制替代财产权，从而校正私人和社会成本和收益间的偏差。另外一种方法是让私人买下一处动物栖息地，使他可以获得全部的收益，从而促使他对其财产进行最佳的管理。^[10]

(二)合同法

人类由最初的物物交换进化到了商品经济时代!文明发展了，但事儿也多了起来，由于不是即时交换，一方反悔怎么办?什么样的交换才算有效的交换?有问题就得解决，于是人们发明了那样一张纸，上面写明了交换双方应该做什么不应该做什么，不依照这张纸办，又会失去什么等等，这就是“合同”——写了双方权利义务的一张纸!

波斯纳认为，财产权效益之利用，关键取决于各种资源是否通过市场交易流向最高效益使用者。但是，这种交易过程存在着机会主义和意外事件的风险。而“契约法的基本功能是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施”。^[11]

合同的成立需要有要约和承诺两个必备的程序性条件，但是波斯纳认为，具有法律约束力的合同必须有正当的原因(约因)才能成立——双方的自愿交换。只有双方的自愿交换才能达到资源的最优化配置。单方的许诺不能成为交换过程的一部分，也就是说，合同法拒绝一厢情愿。

关于约因的问题，我们可以从两个案例说起。

美国联邦第九巡回区上诉法院审理的“阿拉斯加罐头制造商协会诉多梅尼可”一案中，被告雇用一些船员到阿拉斯加去捕鱼，当船抵达阿拉斯加水域，船员们宣称，如果被告不增加在启航前商定的工资，他们将罢工。由于在短暂的阿拉斯加捕鱼期内，被告一时找不到替代人员，不得不被迫答应，一旦返回原地，将给付增加的工资。船员们信以为真，完成了预定的捕鱼工作。船返回原地后，船员们要求被告兑现，但遭到了拒绝，希望的肥皂泡破灭了。这些船员转而诉诸法律，但是最终败诉。原因是，合同的修改缺乏正当的理由。波斯纳指出:“这是一个正确的经济结果，因为一旦人们得知船员们利用雇主当时不利地位要求增加工资，那么这种合同的修改将是无效的。”

然而，在戈贝尔案中，法院却认为对合同的修改是有效的。这两个案件表面上有惊人的相似，但是却有实质的不同。原告是一家制冰公司，被告是酿酒商，两者签订了一份合同，由制冰公司供应给酿酒商冰块，价格不超过2美元/吨。由于气候原因，冰块生产受到了严重影响，因此原告通知被告无法以合同价格继续供应冰块。被告手头有大量啤酒，如无冰块，啤酒将变质，于是只好同意以3.5美元/吨的新价格履约。当原告供完冰块后，被告却没有以新价格付款，原告诉诸法律。法官在判决中写道:“未曾预料的和特殊的情况已经使起初的合同无法执行;当事人要么达成新的协议，要么维持不变，但结果将是两败俱伤。”原告提价是由于客观情况的变化所作的合理调整，被告已经同意提价，就应恪守诺言，履行新的合同。^[12]

比较这两个貌合神离的案件，可以看出，前者提高许诺者履约成本的原因不是客观的因素，而是船员们利用雇主的不利地位所致(也称作“机会主义”)，这是一种投机的行为;而后者履约成本的增加却是意外事件所致，是客观因素在作怪。波斯纳说:“戈贝尔案说明，无新的约因便无效的合同修改这一原则的例外建立在经济学的基础之上。现代合同法的趋势是抛弃新约因的要求，而仅仅拒绝实施因胁迫而修改的合同，从多梅尼可案中可以看到胁迫这一术语的经济含义。”^[13]

波斯纳对涉及合同法的大部分问题都进行了经济学的分析。例如，波斯纳认为，契约法上的一个赔偿原则就是将风险分配给更合适的风险承担者，从而激励“合适的风险承担者”积极采取预防措施，节约社会成本。

下面看一个预期损失超过信赖损失的案例:假定某个厂商同意出售一台10万美元的机器并在6个月后交货，后来他发现以此价格出售机器他将损失5000美元，因此在签约的次日就通知对方当事人，说他不会再去履约。买方没有实际损失，或者按照波斯纳的说法是“信赖损失”为零，但是，如果买方要购买可替代的机器，他将支出11.2万元，法院允许以损害赔偿测算法而使买方取得比实际损失更多的赔偿(约1.2万美元)。在这个例子中，买方从中得到的净收益(约7000美元～12000美元与5000美元之差)要比卖方的净损失(5000美元)高，在这种情况下，为了防止低效益的违约，法院将会判定卖方向买方予以赔偿，使买方获得一种所谓“交易的收益”，而让卖方承担所谓“获得净收益的违约成本”。^[14]

关于合同法的功能，波斯纳的解释是:如果一个人到商店中去购物，这里的交易过程比较简单，一手交钱一手交货。但是如果一项交易不是同步进行的，而是要经过一段时间才能实现或者交易比较复杂，这就需要交易双方都要承担更大的风险。双方就要签订合同，即“合同法的基本功能在于尽可能减少交易过程的中断”。合同有助于交易在较长时间内进行，也就可能有利于提高资源利用的效率。同时他认为，确定违反合同行为的经济标准，也像对侵犯财产权的标准一样，法律责任的设定取决于能否创造出为今后取得最大限度价值的行为的刺激。

对此，可以从下面的例子中得到解读:在哈德利诉巴克森德尔(Hadley V Baxendale)一案中，一位商业摄影师买了一卷胶卷要为一家杂志照相，冲卷的成本已包括在胶卷价格之中。为了完成这一任务，摄影师花费了很大的成本(包括租一架飞机)。他将胶卷邮寄给制造商，但在冲洗室却被丢失了，而且一直没有找到。分析比较以下两种处理方法的激励效果:一是允许摄影师取得全部损失的赔偿;二是将摄影师的追索限制在胶卷价格范围内。第一种方法很少或者不会产生在未来避免类似损失的激励效果。摄影师不会采取任何预防措施，他对于是成功地完成自己的任务还是取得因摄影不成功的全部赔偿会采取满不在乎的态度。胶卷厂商可能也不会采取更多的预防措施，因为他无法认定谁的胶卷拍摄花了多大的成本。而只有当许多人的胶卷拍摄都花了很大的成本时，他才有可能花费成本对所有的胶卷都采取更为谨慎的保护措施。相反，第二种方法则可能使摄影师立即采取低成本和高效率的预防办法:使用两个胶卷或当他将胶卷送去冲洗时要求进行特殊处理。这样，通过将风险分配给更合适的风险承担者，创造出为以后的交易当事人取得最大的效益的行为刺激。也就是为未来的交易当事人提供有关可能废弃一个交易的各种偶然因素，从而协助他们预测各种意外的障碍因素，避免交易事故，从而使他们更有效益地安排交易。^[15]

除了在交换过程中提供有效行为的刺激外，合同法还有两项功能:一个是通过合同中一些规范性条款减少交易的复杂性;另一个是为以后的交易当事人提供许多意外情况的信息。这些功能都利于降低交易的成本，从而为财富最大化提供了前提。

(三)家庭法

“男耕女织”描述了传统婚姻中的家庭分工，夫妻二人各司其职、相敬如宾令人羡慕。然而，从经济学的角度来看，家庭是社会的一个生产单位，“夫”和“妻”只不过是一个“合伙”——合伙人既搞生产又搞生育，只不过比一般的商业合伙多了点“利他主义”——爱!

波斯纳认为，婚姻关系实际上就是一种合同关系。婚姻产生家庭，“家庭经济分析是建立在这样一种观念之上的，家庭不仅是社会中的一个消费单位，而且更重要的是一个生产单位”。^[16]他认为，家庭生产过程中最为重要的投入是家务劳动者的时间，产出的是各种有形物或无形物。当然，家庭还有一个特殊的生产功能——生儿育女。孩子可能是生产其他产品的一种投入，人们现在还想要孩子，主要是因为:(1)作为向父母提供其他服务的一种来源;(2)为了保存种姓或使父母的遗传特性、姓名或在父母死后存留家族名声。我们因孩子的存在得到的快乐是“消费”他们向我们提供的无形“服务”的结果。既然如此，对于那些不再喜爱自己孩子的父母，应当准许他们出卖亲生孩子，买方购买孩子付出了成本，这样养父母就会更加悉心“管理”自己的孩子。

从婚姻的形成和解体来看，家庭婚姻类似于合伙，因此它又适用合同法。普通法国家在判定夫妻离婚时，都要求丈夫向妻子支付一定的抚养费。波斯纳认为，这种做法是有其经济学根据的。首先，它是对于违反婚姻契约的一种损害赔偿。其次，在传统的婚姻中，夫妻双方是一种合伙的关系，妻子以其家务劳动或者市场劳动在合伙中占有份额。如果离婚，丈夫支付的抚养费实际上是妻子合伙中的财产份额。最后，离婚后的妇女可能因为家务劳动所造成的劳动技能减退，可能因为年龄的缘故，使得她自离婚(后)至重新结婚前生活水平下降，为此，丈夫应该支付给她抚养费。这类似于一种离职金或者失业补助。^[17]既然抚养费有这样的性质，那么正像一个雇员因为违反了雇佣契约退出工作因而应当放弃得到离职金的权利一样，如果妻子在造成离婚方面有严重过错，那么抚养金也应该拒绝或者减少支付;同样，如果妻子的婚姻财产份额很少，不足以支付她离婚以及遗弃丈夫给家庭带来的损害，不足的部分还可以从抚养费中扣除，当然，抚养费就像离职金一样，应当缴税!

(四)侵权行为法

侵权行为有故意和过失之分。波斯纳以著名的汉德公式^[18]B＜PL来作为分析过失侵权行为的经济学原理。所谓的汉德公式就是说，如果事故造成的损失(L)乘以发生事故的可能性(P)，超过被告为预防事故可能采取措施的负担(B)，那么被告就犯有过失。这是一个经济标准。预防措施的负担就是避免事故发生的成本，事故损失乘以事故可能性则是回避预防措施的成本。如果一项较大的损失可以由一项较小的成本而避免的话，效率要求承担较小的成本，简单来说，如果采取预防措施需要付出的成本小于发生事故所带来的成本，那么，从效益的角度出发，就应该采取预防措施。(www.xing528.com)

例如，一个16岁的儿童在一家煤矿公司废弃的充满泉水的露天矿里游泳，该儿童受到了水下隐藏物的伤害。儿童起诉了煤矿公司。法院认为，被告应该意识到该废弃的露天矿可能被人用作游泳场，也知道水下有危险物，但是煤矿没有有效地控制该危险，结果发生损害，所以判定被告向原告承担过失侵权责任。这里经济学的依据是:被告是否构成一种过失，要看被告的行为是否合乎成本与效益的原则。“整个水面只要用价值1.2～1.4万美元的钢丝网就能被封闭起来，与小孩受伤害的风险相比，这一成本是微不足道的。”^[19]

而在亚当斯诉巴洛克一案中，原告则没有这么幸运了。当一个12岁的男孩通过一座被告架设的电车轨道的桥梁时，他挥动手臂去敲击在桥上面的8英尺长的电线，电线与电车的架空线连着，而架空线在轨道上面桥下面，结果是原告被电击致伤。法院在该案中支持了被告。因为概率(P)是很低的，任何过桥的人都不太可能去摸电线，而预防成本(B)却很高。

从这一原理出发，波斯纳对传统的理性人标准、抗辩事由、分配性和比较过失责任作了分析。同时，他运用汉德公式的原理分析严格责任制。波斯纳认为，当侵权者须负严格责任时，同样将考虑B＜PL的经济后果。不过当B＞PL时，人们情愿赔偿可能发生的事故损失费，而不愿花费预防成本。因此他认为，严格责任的设立不利于促使潜在的受害者以少于致害者所付出的成本采取措施来预防可能发生的事故。

(五)刑法

如果有那么一天，对于所有的贪污犯罪都处以非常严厉的处罚，罚的你永世不得翻身，并且只要你一贪污，就会被发现、被惩罚，无一漏网，那还会有“以身试法”的事情发生吗?这在经济学上就是罪犯的成本问题，当成本远远大于收益时，谁还会干这种“得不偿失”的事情?当然了，非理性的人得除外。

波斯纳认为，犯罪是一种在特定的程序中将受特殊惩罚的行为。刑罚的作用在于对犯罪行为施加额外的成本，因为一般的损害赔偿不足以有效限制这种行为。“为了设计一套最佳刑事制裁方案，我们需要一个罪犯行为模型。这一模型可能会是非常简单的:由于犯罪对他的预期收益超过其预期的成本，所以某人才实施犯罪。”刑法应设法使罪犯感到实施犯罪行为得不偿失。刑罚的目的就是对潜在的罪犯起到一种威慑作用。例如，他认为，对于盗窃犯的经济处罚数额应该高于受害人实际所受损失数额，如此才能阻止盗窃的发生。这个高出的部分应该是受害人损失和加害人收益之间的差额。比如，B有一块宝石，价值1000美元，A盗窃了这块宝石。对于A来说，这块宝石价值1万美元。如果判定A支付1万美元的赔偿费，就可以使他盗窃宝石却一无所获，从而阻止他去盗窃这块宝石。但是这是不合理的，或者说这是不效益的。因为如果判定A支付1万美元的赔偿，那么A可能就有两种选择:一是盗窃该宝石，另外一个是在市场上购买这块宝石。因此有必要加大赔偿的数额，比如1.1万美元。但是如果该宝石对于A只值500美元，那么判定他赔偿501美元，就可以阻止他去盗窃。不过，由于A的主观价值是难以确定的，因此法院的判决数额通常是在市场价格的基础上加上一笔额外的数额。^[20]

另外，在刑罚的具体应用上，波斯纳认为:　“从经济学的角度看，我们应该鼓励适用罚金而不是徒刑。原因不仅是因为徒刑不为国家创造收入，而罚金创造了收入，还在于徒刑的社会成本要高于从有偿付能力的被告处征收罚金的社会成本。”^[21]

(六)隐私和隐私权

假如陶渊明先生在报纸上发表了一篇《桃花源记》，里面描述了“黄发垂髫，怡然自乐”的世外桃源，文章一发表，人们按捺不住好奇之心，纷纷依照报道“按图索骥”，争着一睹桃花源的风采，车来车往自然就打乱了“黄发垂髫”们的平静生活。对此，桃花源的居民们能起诉陶渊明先生侵犯了“隐私权”吗?经济分析法学是如何看待隐私的呢?

波斯纳认为，个人隐私被理解为本人对于不愿让他人知道的信息进行控制的权利，进而从信息控制的效率与因人们难以接触想知道的信息而产生的社会成本这两个方面来把握，并据此说明哪一种个人隐私更值得法律保护。例如，经济学认为，一个人对于自己用于广告的照片拥有产权，这种产权将保证由最看重该照片价值的广告商来购买，这种保护有利于财富最大化，因而是合理的。

在赫兰实验室诉托普斯口香糖案中，法院就判定，当某个棒球球员许可某口香糖制造商在广告中有权独家使用自己的图片时，其他没有得到这位被许可者允许的口香糖制造商，就不得使用这一图片。也就是说，法律是保护这种隐私的。然而，法律却允许一家杂志社不经订户同意就向另一家杂志社出售自己订户名单。这是因为，“要获得订户的认可，其费用——相对于这一名单的价值来说——过高，因此赫兰案件的交易解决方法就不可行。更重要的是，大量使用订户名单并没有减少这一名单的价值，而大量使用同一照片来推销不同的(特别是竞争的)产品就会使这一照片的广告价值降到零。”^[22]又如，如果广告商未经同意就使用某人的图片，此人的权利就受到了侵犯，然而如果同一图片出现在报纸的新闻版，则不存在侵权(当然，对于虚假、错误报道的情况应该除外);再比如，在布里斯克诉读者文摘联合会案中，法官认定一个人的隐私不应当包括晚近犯罪史，因为这样做可以提供一种确切真实的信息，从而为别人的评价提供一种参考。由此可见，对于个人隐私的保护，不要搞那种“一刀切”，应该从成本——效益的角度来着眼，在隐私的保护上，采取一种区别对待的方式，这说到底也是为了财富的最大化。

同样，在商业秘密的保护上，也应当区别对待，应当本着财富最大化的原则行事。例如，对竞争对手正在建造的工厂进行航摄是侵权行为，法律对这种隐私的保护会使企业能够获得因自己的活动而创造出来的社会效益;而如果一个企业通过购买对手的产品从而推导出竞争者生产过程的秘密，这种做法就不构成侵权。原因在于:(1)如果允许对竞争对手的在建工程进行航摄，主要的后果不会是产生信息，而会是诱使对手花费资源隐藏该工程的内部结构，这时，所花费的资源以及用于航摄的资源会相互抵消，因此是社会的浪费。相比之下，那种由推导所得出的信息则不大可能导致某个制造商以很高的费用来改变自己的产品;(2)航摄也许会泄漏一些更难以替代的专利制度方式保护的秘密，这样，对于专利保护所耗费的资源又是一种浪费。^[23]

反过头来看看开头提到的那个“案例”。如果“黄发垂髫”们以“侵犯隐私权”为由起诉了陶渊明先生，假设案子上诉到波斯纳先生那里，他将不会以“侵犯隐私权”来处罚陶渊明先生，理由是，从经济学上来考虑，报社的报道吸引了大量的读者，满足了人们对“世外桃源”的兴趣，具有很高的新闻价值，这种收益远远大于“世外桃源”与世隔绝状态下给社会带来的收益。^[24]如果“黄发垂髫”们再卖点门票，弄一个旅游胜地出来，那对社会带来的收益更大。

总之，信息流通是社会知识和财富积累的必要条件，那些在隐私的名义下隐藏的信息，如果对社会上其他人的行动决策有较大的负面影响，那么对于这种隐私的保护就应该有所限制。

(七)程序法

在英美电影中，法庭辩论往往是一个看点。法庭上律师们你来我往唇枪舌剑，营造了一幅幅生动的画面。然而，人们往往对此困惑颇多，最主要的是，像这样“打嘴仗”的“游戏”，怎么能有效率呢?我们往往替人家担心，法官看上去好像不负责任，律师们往往又太较真，揪住一个问题不放，这得多浪费资源啊?长此以往“法”将不“法”!别忙，先别急着下结论，让我们看看作为法官的波斯纳是如何看待这个问题的。

波斯纳是从市场自由竞争的角度考察这个问题的。他认为，市场通常能够决定资源配置的效益最大化。只有在市场决定的成本超过法律决定的成本时，法律制度才能起作用。波斯纳强调判例法的优越性，因为成文法的立法成本大于判例法的成本。判例是一种特殊商品，判例被引用的次数越多，价值越高;反之则贬值。后文中提到波斯纳用“实用主义”的观点来审视判例的作用，这与此处关于判例的“价值”的分析是相关联的。在波斯纳看来，引用的判例应当是价值高的判例——或者从实用主义的角度来看，是对目前和未来社会有用的判例。

波斯纳以其经济分析方法对对抗制进行了论证。他认为，许多案件的判决最终结果都在于资源分配是否能实现最大限度的效率，而这种效率通常是由市场决定的。在市场决定的成本超过法律决定成本的情况下，这一问题就取决于诉讼。作出判决的准则是相同的，作出判决的程序又怎样呢?就像市场一样，法律程序的实行主要依靠以经济上自我利益为动力的私人而不是利他主义或官员。对不法行为的受害人支付损害赔偿，这样就给予了受害人一种承担法律实施重任的刺激。这样，国家就可节省警察、检察官等官员的力量。他们的动力不如原告来得多。他们在经济上的自我利益只间接地受到具体案件的影响。所以，为保护私人活动权利的公职人员数量大大少于规定这些权利的法律所调整的活动数量，正如市场运行的公共雇员的数量少于市场所组织的活动一样。

再有，法律程序也像市场一样，充满着竞争的因素。竞争不等于没有效率，反而促进了效率，这从波斯纳在新近出版的《证据法的经济分析》中对于对抗制的分析可窥见一斑。值得一提的是，这是西方第一部从经济学的角度论述证据的专著。对此下文将举例说明。

比如，波斯纳对对抗制证据收集方式的效率进行分析时指出:

鉴于法官依法选任，久经训练，经验丰富，所以看起来我们的法官(搜寻者)似乎将是一个非常有效率的证据搜寻者。不过事实也未必如此。这是因为我们很难对法律上的事实进行评价，因而，即使法官查明事实出现错误，也难以对其进行责难，与此同时，就算是法官表现极其优雅，也不便于对他予以表彰，法官促使其自身竭尽全力做得更好的激励因素是相当有限的。此外，倘若法官实行高薪制，则证据搜寻成本将会是相当高昂的。进而，证据搜寻的数量也取决于法官以及辅助性司法人员的人数，而司法人员人数确定的本身又很少顾及社会最优化的证据搜寻者数量。

出判断。由于参与诉讼的律师将可能在案件是否胜诉的基础上直接或间接地收取报酬，因此，他们对于发现有利于本方当事人的证据以及甄别对方当事人证据的瑕疵之激励因素异常强劲，而且，如果案件涉及争议金额较大，则律师收集证据以及对证据进行抗辩的资源将是非常充裕的。倘若案件的争议标的金额至少可以大致的表示案件不精确裁判的社会成本的话，则在实际进行的证据的搜寻数量与社会最优化的证据搜寻数量之间，至少也存在着大体上的线性关联。^[25]

这里从成本最小、数量最优的角度分析了对抗制。这与传统的观点大相径庭，使我们眼前一亮。传统观点认为，由于法官对发现客观真象不起积极作用，证据调查的职责委诸当事人，而双方律师在立证、审证方面经常叠床架屋，吹毛求疵，使诉讼旷日持久，难以起到迅速裁判的要求。也就是说，传统观点认为，对抗制导致诉讼效率低下。而在波斯纳这里却认为对抗制诉讼效率更高。到底哪种观点是可取的?哪种结论更深刻?只要看一看论证的过程就一目了然了!

再比如，波斯纳对专家作证的问题进行了分析，从而试图消除传统观点给人们带来的误会。

传统观点对于专家证人作证问题有着种种忧虑。例如:专家证人有可能是一方的“雇佣枪手”，而不会做到公正;专家证人有可能利用晦涩的话语误导陪审团和法官;对立当事人的专家功能相互抵消，故专家证人的运用仅产生成本而无任何收益。对此，波斯纳提出了自己的观点:

第一，大多数专家不像大多数非专家证人，他们是反复的游戏者，专家们是否能够树立并维持一个诚实而且有能力的声誉，有着经济上的利害关系。因此如果专家证人欠缺诚意，或粗心大意，那将会给他的专家生涯和学术声誉招致沉重的、根本无法以金钱来衡量的巨大损失。第二，拥有学术出版记录的专家，其证言要受到其先前学术作品的限制。如果他的证词与先前学术作品不一致，则会受到对方律师毁灭性的交叉询问。这也意味着，如果一名专家既无学术出版记录，又对所证事实从未发表过观点时，他的可信性值得怀疑。第三，鉴于美国诉讼体制的对抗性特征，且要求专家在审前必须公开有关证据，因此专家证据受到了严密的批判性审查。这种审查也降低了专家证人被当事人收买的可能。第四，如果一名专家证人提供的证据不符合有关专业领域内的方法论标准，则有关专家证据不具可采性，这一规则筛分了大部分“伪科学”证言。总之，波斯纳通过详细分析告诉美国一般民众，美国的专家作证基本上是公正的、可信赖的，因为其背后有一系列审慎设计的制度作保障，从而消除了社会大众对于专家证人依附性的、不必要的担忧。

在专家证人部分的最后，波斯纳提出了改进专家证人制度的三个措施:第一，应更多地运用法院指定的专家，其产生方式类似于独立的仲裁员之选择。第二，有关专业人士应联合组成职业协会，专家证人必须具备职业协会的成员资格，职业协会应保持记载其成员所有作证表现的专家名录。第三，可以要求传唤专家担任证人的律师开示他们在选定专家证人之前竭尽所能的联系所有专家之姓名。这三个措施成本不高，实行起来也会取得良好的社会效果。^[26]

波斯纳在本书中把对证据的传统的多重价值目标颠覆，取代的是新的收益成本分析，“经济帝国主义”侵入了证据法领域!

另外，波斯纳还分析对比了法官与陪审团作为事实评判者的效率的不同。传统观点看来，陪审团对于事实的认定不具有效率(这也是我国法学界对陪审制的惯常攻击)。波斯纳指出，法官作为事实评判者，因为久经训练，经验丰富，故表面上看来成本小，收益大，但社会公众可能对司法缺乏信任感，而且容易造成司法不公。与此相对，陪审团作为事实评判者，表面上成本很高，收益不大，但与法官作为事实评判者相比，更容易理解和判断证人的可信性，先入为主少些，更容易受社会公众监督，更易消除司法偏见，降低公众向法官行贿的几率，更容易造就高素质的律师甚至会产生大量的政治价值。总之，法官作为事实的评判者，直接成本低，但间接成本高;陪审团作为事实的评判者，直接成本高，但间接成本低，而且其间接收益远大于前者。

另外，有人主张，律师与当事人之间的保密特权是不合理的，从发现事实上来说是不效率的。波斯纳对于这个问题也给出了自己的答复，他从反面入手进行分析，假设废除特权，分析其后果。这主要包括:(1)使得当事人对于他们的律师所作的陈述将更加警惕。因此，从长远来看，传唤律师作出对其当事人不利的证人并不能获取很多有价值的证据。因而，废除这一证据特权所产生的收益将再次表现为异乎寻常的微小。(除基于公共利益的考虑而“冻结”律师与当事人之间的谈话外。)(2)潜在的诉讼当事人将更多地投资于学习，至少是基本法律知识的学习，以使他们能够以作出损害性承认的最小风险向其律师进行陈述。废除这一证据特权，很可能因此增加学院的招生规模。(3)律师由于担心从他们当事人的话中榨取出对当事人有损害的承认，因此，怀着这种担心，也许不能从其当事人处获取能够证明其案件优势但当事人尚没意识到的信息。(4)也可能是很重要的，废除这一特权将妨碍审判程序并令陪审团感到困惑。同一个人既接受委托担任一方当事人的律师，同时又作为对该方当事人不利的证人出庭——那么，或许当事人一旦知悉他向律师作出了损害性承认将不得不改聘律师。而由于当事人将依次向每一位新的律师陈述案情，则他还可能不得不多次另聘律师。总之，除了特殊情况(如公共利益)外，废除律师与当事人之间的保密特权将会产生大量的成本，而收益甚微，故该特权不可废除。

(八)性问题——理性并兴奋着

在丹麦，那些所谓的“黄”书是可以正常出版的。^[27]甭说对于我们传统的中国人，就是对一向以“自由”标榜的美国人来说，这种做法都有点激进。难道是丹麦政府晕了头?对于这种“有伤风化”的“精神鸦片”，竟然让其合法化，他们难道不怕人们“耳濡目染”?或者说，“黄”书乃至性自由的问题是不是真的像我们想象的那样似“洪水猛兽”，见不得台面?

波斯纳，作为一名著名的法官，涉足了这个领域——一个令人脸红心跳、同时也是一个容易被人说三道四的领域!

在这个话题上，波斯纳继续举着自己的招牌——经济学分析方法，主要分析了一些涉及“性”的问题，例如，选择性伴侣的考量因素;同性恋的问题;生育的问题等等。他认为，性冲动是受人的理性计算控制的。人的性行为选择是一个理性的选择过程，其中，“不同的性行为目的、性搜寻成本以及婚姻，无论是伴侣型的还是非伴侣型的性质是决定性实践和性态度的关键因素，与之共同起作用的还有城市化以及首先是妇女的职业和财政状况”。^[28]下文就以“性搜寻成本”为例说明这个问题。

经济学认为，人们为了搜寻某种特定的信息是要付出成本的，成本的高低影响了行为的选择。同样，对于性伴侣也是如此。例如，街头妓女提供的性服务质量最低，而应召女郎提供的服务质量较高，这是由于，街头妓女没有给潜在的嫖客提供任何搜寻成本，因此，全部服务的成本也就最小化了。^[29]再比如，在监狱中，异性恋的搜寻成本以及因此而带来的异性恋性行为的成本，对于囚犯来说要比自由人高得多，因此，波斯纳先生大胆预测:监狱中同性恋关系要比监狱外更常见。根据“性搜寻成本”理论，波斯纳认为，“脂粉味”的男子同性恋的可能性更大，这是因为，“如果女性不能确定哪位脂粉气男子是异性恋者的时候，她们就会趋向于对所有这样的男子都打个折扣，特别是在这个艾滋病流行的时代，结果是一般的脂粉气(但异性恋的)男子就要比其他异性恋男子付出更高的异性恋搜寻成本”。^[30]从而，这样就会增大这类男子寻找同性替代品的可能性，就像一个同样喜欢吃冰激凌和巧克力的人，其他条件不变，巧克力涨价会导致这个人更多的吃冰激凌。

另外，城市化降低了群体成员搜寻性伙伴的成本、便利了创造同性恋活动的市场、增加了同性恋实践者的数量等等;从经济学观点看，性别比例失调也能影响人们的性态——在一个黑人男子较少而女子较多的社会里，黑人男子就更少可能有机会行同性恋行为或者嫖娼;同样，“对摩门教的多妻制一直的解说都是，这是对女比男多的一种回应，原因是许多摩门男子都外出传教了”。^[31]

在对于性态的规制上，波斯纳独辟蹊径，给出了令人惊讶但也是令人较信服的理论。例如，在对于色情读物的分析上，他认为把销售色情读物的行为定为犯罪是不明智的，因为，“色情读物是对暴露狂、窥阴癖以及一般的对未成年人性违法的一种替代，(因为)干这些事的人都是一些典型的胆小怕事的人，他们不希望直接同成人在身体上接触，也许他们认为一张图片就非常接近的代替了一个活生生的性对象”。^[32]也就是说，色情读物对于这些胆小怕事的人来说，是一种成本最低的支付方式。在他看来，丹麦政府的做法是“激情中渗透着理智，胆大中蕴含了细心”。

再比如，对于领养问题，激进的波斯纳认为，应当建立领养自由市场，让婴儿自由买卖。因为，在目前的领养市场上存在“封顶价”制度——把可支付给亲生母亲的钱都限定在她的医疗和养育费用上。依据经济学的原理，“对某种物品或服务可以合法提出的最高价格加以限制，既会造成排长队(等待的时间)，也会造就黑市，当然，前提是封顶价低于自由市场的价格”。^[33]同样的，对于婴儿领养的封顶价导致了可领养婴儿的短缺，甚至出现了黑市。这种封顶价的做法实际上损害了亲生母亲的权利。为了维护这种权利，他提出了本文开头时提出的把读者吓了一跳的那种做法。

还有，波斯纳还涉足了历史上出现的、现在被我们唾弃的某些恶行，并分析了这种恶行发生的社会经济原因。例如，对于溺婴，这在我们看来是道德上的邪恶，而他却认为，溺婴(最主要)是没有避孕和人工流产条件的社会的最主要的一种节育手段，并且由于溺婴节省了该婴儿成长可能消耗的资源，所以反而有助于其兄弟姐妹的成长;天主教会曾经有过禁止离婚的规定，这在我们看来是对妇女的一种压迫政策，然而，在中世纪却从事实上保护了妇女。

总之，波斯纳主张对涉及正义和法的一切现象都可以应用经济学分析方法，他还运用经济分析的方法讨论了劳工法、金融法、公司法、公用事业法和宪法等。他对美国法律制度进行了全面的分析，充分显示了经济分析这种方法的“万能”和“无孔不入”。他采用的这种独特的研究方法以及取得的巨大研究成果为世人所瞩目，有人甚至将其称为“西方第四大法学”。