《临时业主公约》中开发商中心代理人地位的探讨

由于房屋是一种耐久性物品，耐久性物品使用过程中的维护与保养对于耐久性的维系至关重要。在开发商的保修期满以后，当房屋结构自基础、楼地面层、梁柱、楼梯、外墙体到屋顶均不可分时，房屋结构性维修与保养便是业主集体的责任。当业主集体以分散方式存在时，该集体难以肩负这样一个因物业特征所必须承担的责任。

如何形成一个有效的业主集体以处置或维护业主的共同利益是一个必须解决的问题。现行政策规定^[19]，购房者在签署购房合约的同时必须书面承诺遵守《临时管理公约》，并同意接受开发商指定的物业公司所提供的一定阶段或一定时间内的物业管理服务。这项政策具有两方面的意义。一是为分散的业主集体拟定了共同的公约，为业主集体的正式形成提供了政策依据和基本的议事规则；二是明确了开发商在业主集体形成过程中的责任。开发商在销售区分所有权房屋时，有责任、有义务制定或完善《临时管理公约》，并让购房者在签订购房合同时必须书面承诺同意并遵守《临时管理公约》。由于开发商在房屋销售的同时必须准备并且召集每一个购房者签署《临时管理公约》，开发商不仅仅是一个纯粹的房屋的卖者，而且是一个业主集体或组织形成的倡导者，担当了业主集体行动的“中心代理人”角色。这是政策赋予开发商的责任，同时也是一种被赋予的权力。

开发商可利用《物业管理条例》所赋予的公约的制定权，控制并直接干预业主和业主集体的物业使用权。尽管地方房地产行业相关主管部门给出了《临时管理公约》的参考版本，但公约条款的最终决定权在开发商手中。当开发商具有承担形成业主集体的责任并有权最终决定临时管理公约的条款时，很难保证开发商不利用这项权力以获取与其责任相应的利益。在公约内容极其宽泛的情况下，开发商很容易利用这项授权去创造收益。比如说，利用共有设施设备的使用限制^[20]、增大物业维护强度、从严的业主行为约束以及违规的罚款等，都可以增加开发商的权益或收入。在开发商就约定的内容向物业买受人明示并予以说明之后，物业买受人在与开发商签订物业买卖合同时就应当对遵守约定予以书面承诺。当收入要通过物业公司获得时，开发商会欣然组建物业公司（下属）进行前期物业管理服务。政策制定者也意识到了开发商可能会借机谋利，故在《物业管理条例》第二十二条规定：“建设单位制定的临时管理公约，不得侵害物业买受人的合法权益。”

当开发商运用权力最大化自身利益的时候，开发商的经营行为发生了偏离。按理说，开发商的房屋开发销售赢利远高于物业公司的管理服务赢利，开发商不会选择物业管理服务业务。然而，当开发商拥有临时管理公约条款的最终决定权和物业公司选聘权的时候，便很难抵制潜在的利益诱惑。一项授权的意义是什么，在授权时或刚开始拥有这项权利时，或许并不清楚。它可能意味着风险，也可能意味着垄断，还可能意味着有潜在利益。组建下属物业公司是开发商获取潜在利益的一种形式，而直接或变相将小区部分共有物业、设施或设备列归己有，则是获取潜在利益的另一种形式。前一种形式又为后一种形式的实施提供了保障。无论哪种形式，在超出了一定限度之后，业主的权益会受到侵害。

在开发商具有业主临时管理公约制定权时，开发商侵害业主权益具有比较优势。一方面，开发商和购房者拥有不对称信息。从物业层面看，开发商对其所开发小区的物业功能及其相互联系有完全信息。无论是通过隐藏功能信息，还是隐藏功能之间的联系，开发商都有可能将部分共有物业的功能收益权置于自己手中或其下属物业公司手中。从政策法规层面看，开发商具有政策信息优势。他们有充分的时间、精力对有关房地产开发、经营与管理服务的制度和文件进行认真分析，利用购房合同规范文本和临时业主规约建议文本中的空白栏目设置有利于开发商利益的条款。与开发商相比，物业买受人处于信息劣势地位。买受人既不知道整个小区物业之间的具体联系，也不知道其购房行为会涉及哪些制度文件。当开发商告知合同或临时管理公约是采用了政府相关主管部门给出的标准化合同或规约时，买受人大多很快签署了合同或在临时管理公约上签字认同。当然，这并不表明购房者完全相信了开发商之言，其背后的原因可能因为存在很高的个人信息成本，也可能出自对政府的信任^[21]。另一方面，开发商所得授权并没有随着开发商整体产权向购房者个体分散产权的转移而有所转移。

既然物业买受人在与开发商签订物业买卖合同时对遵守《临时管理公约》予以了书面承诺，那么，开发商就自然而然地成为物业买受人承诺的接受者，进而成为物业买受人承诺实施或执行的监管者。从交易角度看，由于开发商出售的单元房是不可以在物质层面上被分割的商品，每一套单元房（公寓式商品房）都与另一套或多套商品房在物理构造上相依存，一栋或多栋楼房内的每一套商品房共有着某些设施和设备，分开出售后的全体业主共享室外各项游乐、庭院和交通等设施，因此，开发商作为房屋的卖者，有义务向每一个买者说明他们的交易对象，界定他们所交易的产权，并就物业使用和维护的相关事宜作出说明。开发商在界定购房者所购单元房屋的产权时，除了要向购房者说明其所购单元的室内空间的私人所有以外，还必须强调该单元房屋与其他单元房屋在物理构造上的相互依存性，以及业主在单元房屋和室外设施设备使用上的相互关系与有关限制。由于这些内容都会反映在售房合同和临时管理公约上，所以，开发商对售房合同和临时管理公约的执行具有监管权。(www.xing528.com)

开发商从一个单一的房屋卖者或一个大业主变成了各位物业买受者——业主是否遵守公约的监控者。在第一次业主大会会议召开以前，开发商或其聘任的物业公司对业主集体行动进行着控制、引导和组织，业主在被动地接受着开发商或物业公司的组织与指导。

现行《物业管理条例》尽管没有否认开发商对《临时管理公约》实施的监管权力，但也没有明确开发商的这项权利。实际操作中，开发商具有灵活性。也就是说，开发商也可以不行使监管权。

开发商有义务向物业买受人说明其所购物业与他人所购物业之间的关联以及这种关联对物业使用的影响，但开发商并没有义务去监管物业买受人的物业使用行为。正如一般产品的卖者在提供了产品使用说明书包括使用注意事项以后，他们并不会去监管产品购买者的具体使用情况。对产品购买者的使用行为进行指导或监管以维护买者的最大利益似乎是必要的，但如果由产品的卖者来实施，其成本将会相当高。买者按卖者提供的使用说明书进行操作是通用做法，也是低成本的做法。相对于售房合同，开发商没有积极性去监管业主临时管理公约的实施与执行情况。即便开发商有义务、有责任向物业买受人说明物业的关联情况，并要求他们都承诺按物业关联性的要求有效地使用物业，但开发商依然没有义务去监管物业买受人的承诺执行情况或物业实际使用情况。就一般的私人物品而言，购买者是否使用它以及如何使用它都是购买者自己的事，产品的卖者无权过问。当然，我国现阶段商品住房的物理关联性或不可分割性，对商品住房的个人处置权限或使用权限提出了要求，即个人并没有充分的自由以处置他所购买的房屋，如捣毁楼地面、撤除承重墙体等。在开发商售完了其所有的物业的情况下，即便有人捣毁楼地面或撤除承重墙体对开发商的利益也不会造成影响，因此，开发商没有激励因素去监管他们的行为。如果开发商同其他商品的卖者一样，在出售物业的同时给出物业使用的注意事项（临时管理公约）但又不对物业实际使用情况进行监管的情况下，可以认为，开发商仅仅通过市场以整体所有权分割销售的方式组建了业主集体，而不会对这个集体的内部权益关系运作提供更多的监控、支持或约束。换句话说，开发商和业主、业主集体的关系仅仅是一种市场化的物业交易关系，而不具备物业使用过程中的管理与被管理关系。

无论是否行使监管权，思考开发商是否适合拥有这项权利是必要的。当开发商拥有全部产权时，将如何使用物业的决定权授予开发商是没有疑义的。开发商作为一个卖主，他有义务介绍所卖物的用途，但他并没有强制买者一定要按他所言用途使用所购物品的权利，即便开发商所言有利于买者，甚或有利于众买者的利益。在私人市场上，买者之所以买，原因在于其估价^[22]高于卖价；而卖者之所以卖，原因在于其估价^[23]低于卖价。让卖者为买者确定其所购物品的用途，意味着买者只能按卖者的低价值用途去使用物品。显然，这有违资源的有效配置。从市场角度看，开发商除了有义务向购房者界定其所售分散物业的产权以外，至多拥有作为一个建设者所能有的对未来该物业使用的技术建议权。基于物业财产权之上的使用权只属于业主，而不属于不再拥有任何物业财产权的开发商。如果在开发商售完所开发物业以后，除了按合约收取购房款以外，仍然拥有某些权利或权力，那么，有必要思考一下这种权利或权力基于什么或来自哪里。很显然，如果延续了开发商的物业使用决定权，即使是公有部分的物业使用权，都侵害了其他购房者或业主的权益。当然，开发商有可能为业主无偿做好事，但是否接受还得业主做主。更何况开发商有可能利用授权直接获取某些经济利益，也有可能将部分共有物业产权留于自己手中以长期获益。