合同法：识解合同法基本概念及要点

（一）合同的概念

在合同法理论上，合同也称契约。有学者考证，我国早在200年前就已经存在“合同”一词，只不过是没有被广泛使用。

合同是反映交易的法律形式。英美法学者大都认为合同是一种允诺。我国民法理论基本上接受了大陆法的概念，认为合同是一种合意或协议。我国《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

合同具有以下几个特点：

①合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。民事法律行为是以意思表示为成立要件的，没有意思表示，就没有民事法律行为。合同是当事人之间设立、变更、终止权利义务关系的协议，是当事人意思表示一致的结果。因此，合同是一种民事法律行为。

合同作为民事法律行为，在本质上属于合法行为。这就是说，只有在合同当事人所做出的意思表示符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束力，并应受到法律的保护。

②合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。

民事法律行为是以达到行为人预期的民事法律后果为目的的行为。就合同而言，这种预期的民事法律后果就是设立、变更、终止民事权利义务关系。所谓设立民事权利义务关系，是指当事人订立合同旨在形成某种法律关系（如买卖关系、租赁关系），从而具体地享受民事权利，承担民事义务。所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同使原有的合同关系在内容上发生变化。所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同，旨在消灭合同关系。

合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨，这就意味着合同必须由双方共同实施订约行为，如果仅仅有一方做出意思表示，而另一方并没有表示同意，仍然不能产生表意人所预期的法律后果，因此，也不能成立合同。

③合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。

合同又称协议，而协议一词，在民法中也可以指当事人之间形成的合意。任何合同都必须是订约当事人意思表示一致的产物。合同必须包括以下要素：第一，合同的成立必须要有两个以上的当事人；第二，各方当事人须做出意思表示；第三，各个意思表示是一致的；第四，当事人必须在平等、自愿的基础上进行协商，形成合意。

（二）合同关系

合同关系和其他一般民事法律关系一样，也是由主体、内容和客体三个要素组成的。

1.合同关系的主体

合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。债权人有权请求债务人依据法律和合同的规定履行义务；而债务人则应依据法律和合同负有实施一定行为的义务。在双务合同关系中，当事人双方互为权利人、义务人，即一方所享有的权利，乃是另一方所负有的义务。因此，双方互为债权人与债务人。

2.合同关系的内容

合同关系的内容包括基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。合同债权在本质上是一种请求权，而不是一种支配权（物权）。债权人请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为。除请求权外，合同债权还包括代位权、撤销权等法定的权利。合同债务是债务人向债权人为特定行为的义务，包括主要债务和次要债务、给付债务是债务人向债权人为特定行为的义务，包括主要债务和次要债务、给付义务和附随义务等。

3.合同关系的客体

合同关系的客体为合同债权与合同债务所共同指向的对象。如果说物权的客体是物，那么合同债权的客体主要是行为，即债务人应为的行为。

（三）合同法的概念和适用范围

合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、合同的效力以及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。根据我国《合同法》的规定，合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范的总称。

这一概念包含三层含义：一是合同法只调整平等主体之间的关系；二是合同法所调整的关系限于平等主体之间的合同关系；三是合同法所调整的合同关系为财产性的合同关系，不包括人身性质的合同关系。

合同法的适用范围：

①合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。简单地说，合同法适用于各类民事合同，具体包括：第一，合同法已确认的15 类有名合同；第二，物权法、知识产权法、劳动法等法律所确认的抵押合同、质押合同，土地使用权出让和转让合同，专利权或商标权转让合同，许可合同，著作权使用合同，出版合同，肖像权许可使用合同，名称权转让合同，劳动合同等；第三，虽未由民法所确认但仍然由平等的民事主体所订立的民事合同，如借用合同、旅游合同等。

②合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同。只要是平等主体之间订立的民事合同，都应适用合同法的规定。此外，自然人、法人以外的其他组织所订立的民事合同也应适用合同法的规定。

③合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。

以下关系不应由合同法调整：

一是政府依法维护经济秩序的管理活动（属于行政管理关系）；

二是法人、其他组织内部的管理关系（适用公司法）；

三是身份关系（婚姻、收养、监护等关系）。

（四）合同法的基本原则

合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则，是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。合同法的基本原则贯穿在整个合同法制度和规范之中。这些基本原则包括：合同自由原则、诚实信用原则、合法原则、鼓励交易原则。

1.合同自由原则

合同本质上就是当事人通过自由协商，决定其相互间权利义务关系，并根据其意志调整他们相互间的关系。当事人可以自由决定是否缔约、缔约伙伴和合同内容，自由决定合同的变更和解除。这些自由都是合同自由原则的体现。具体地说，合同自由原则包括两个方面：

①确认当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力。在一般情况下，有约定时依约定，无约定时依法律规定。因此，当事人的约定要优先于法律的规定。我国《合同法》中许多条文都规定“当事人另有约定的除外”，这表明了对当事人合意的充分尊重。

②尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。当事人的选择自由表现在：第一，在合同的订立方面，充分尊重当事人的意志自由；第二，在合同成立的效力认定方面，充分尊重了当事人享有的意志自由，尽量减少了政府不必要的行政干预；第三，在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意志自由；第四，在合同的形式确定方面，充分尊重当事人的意志自由；第五，在合同的变更和解除方面，充分尊重当事人的意志自由；第六，在违约责任方面，充分尊重当事人的意志自由。

2.诚实信用原则

这一原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。具体表现在：

（1）在合同订立阶段

在这一阶段，双方当事人负有附随义务：一是忠实的义务；二是诚实守信，不得欺诈他人，也不得基于恶意与他人谈判；三是相互照顾和协助的义务；四是遵守允诺的义务。

（2）在合同订立后至履行前

如果一方在履约前因经营不善造成严重亏损，或者存在着其他法定情况，另一方可以依据法律的规定，暂时中止合同的履行，并要求对方提供履约担保。但是，另一方在行使终止权时应严格遵循诚实信用原则及法律规定的条件，不能因为对方支付能力出现暂时的或并不严重的困难，便借故终止合同的履行。

（3）在合同履行阶段

要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务外，还应履行依诚实信用原则所产生的各种附随义务，如相互协作和照顾的义务、瑕疵的告知义务、使用方法的告知义务、重要事情的告知义务、忠实的义务等。

（4）在合同的变更和解除方面

当事人在合同订立以后，因不可归责于双方的原因而发生情势变更，致使合同存在的基础发生动摇或丧失，且导致当事人的利益严重失衡时，依据诚实信用原则，应允许当事人变更和解除合同。

（5）在合同的终止方面

在合同关系终止后，尽管双方当事人不再承担合同义务，但也应根据诚实信用原则的要求，承担某些必要的附随义务，如保密义务、忠实义务等。

3.合法原则

具体包括：

第一，要求当事人在订约和履约中必须遵守全国性的法律和行政法规；

第二，在特殊情况下，出于国家利益和社会需要考虑，当事人不得拒绝依据指令性计划和订货任务的要求订立合同；

第三，当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益。

4.鼓励交易原则

鼓励交易，首先是指应当鼓励合法、正当的交易；其次，是鼓励自愿的交易，也就是在当事人真实意思一致的基础上产生的交易。具体体现在以下几方面：

第一，缩小了无效合同的范围。只要不违反法律、行政法规的强制性规定，合同就有效。这就极大地限制了无效合同的范围。

第二，严格区分了合同的无效和可撤销。只要享有撤销权的一方未主动提出要求撤销该合同，则该合同仍然有效，哪怕是因欺诈、胁迫和乘人之危而订立的合同（只要未损害国家利益）。

第三，严格区分了无效和效力待定的合同。一方面，效力待定的合同可以因为权利人的承认而生效，另一方面，因权利人的承认而使合同有效，并不违反法律和社会公共利益。（我国原合同法将效力待定的合同均规定为无效合同。）

第四，严格区分了合同的成立和合同生效。合同成立后并不是当然生效的。已经成立的合同要产生效力，则取决于国家对已经成立的合同的态度和评价。

（五）合同的生效要件

1.行为人具有相应的民事行为能力

民事行为能力是指民事主体能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。它分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种情况。主要从年龄和精神角度考虑问题。年满18 周岁，精神健康正常的人为具有完全民事行为能力的人；年满10 周岁以上，精神方面不能完全辨认自己行为的人，为限制民事行为能力的人；10 周岁以下，不能辨认自己行为的人，为无民事行为能力的人。

行为人只有具备了完全的民事行为能力，才能独立地进行意思表示，即与人订立有效的合同。

2.意思表示真实(www.xing528.com)

意思表示是指行为人将其设立、变更、终止民事权利义务的内在意思表示于外部的行为。意思表示包括效果意思与表示行为两个要素。所谓效果意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素；所谓表示行为，是指行为人将其内在意思以一定方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的要素，意思表示真实是合同生效的重要构成要件。所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。也就是说，意思表示真实要求表示行为（外部）应当与效果意思（内部）相一致。

3.不违反法律和社会公共利益

合同不违反法律是指合同不得违反法律的强制性规定。所谓强制性规定，是指这些规定必须由当事人遵守，不得通过其协议加以改变。强制性规定通常以“必须”“不得”等词语表示。合同不违反法律，主要是指合同的内容合法。

将不违反社会公共利益作为合同生效要件，可以大大弥补法律规定的不足。对于那些表面上虽未违反现行立法的禁止性规定，但实质上损害了全体人民的共同利益，破坏了社会经济生活秩序的合同行为，都应被认为是违反了社会公共利益。

4.合同必须具备法律所要求的形式

我国《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”可见，我国法律承认当事人可以依法选择合同的方式。如果法律对合同的方式做出了特殊规定，当事人必须遵守法规定。

（六）违约责任

违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人一方或双方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同约定所承担的法律责任。

1.承担违约责任的形式

（1）实际履行

1）实际履行的概念和特点

实际履行也称为强制实际履行、依约履行、继续履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。实际履行的特点有：

第一，实际履行是一种违约后的补救方式；

第二，实际履行的基本内容是要求违约方继续依据合同规定做出履行；

第三，实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能以解除合同的方式并用。

2）实际履行的适用条件

一是须有违约行为的存在；

二是非违约方须在合理期限内提出继续履行的请求；

三是须依据法律和合同的性质能够履行；

四是实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的。

（2）损害赔偿

1）损害赔偿的概念和特点

损害赔偿又称为违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依合同的规定应承担赔偿损失的责任。其特点有：

第一，损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任；

第二，损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性；

第三，损害赔偿具有一定的任意性（可以预先约定违约金、免责的条款）；

第四，损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则。

2）约定损害赔偿

约定损害赔偿是指当事人在订立合同时预先约定，一方违约时应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。

约定损害赔偿与法定损害赔偿的区别在于：一方面，一旦发生违约并造成受害人的损害，受害人就可以根据约定损害赔偿条款而获得赔偿；另一方面，原则上约定损害赔偿应优于法定损害赔偿。

约定损害赔偿与约定违约金的区别在于：一方面，违约金的支付不以实际发生的损害为前提，只要有违约行为的存在，而约定损害赔偿的适用应以实际发生的损害为前提；另一方面，违约金通常可以与法定损害赔偿并存，而约定损害赔偿不能与法定损害赔偿并用。

3）完全赔偿原则

完全赔偿原则是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应由违约方负赔偿责任。我国《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”

在赔偿可得利益的损失时，应注意：

第一，可得利益的损失赔偿旨在弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失。

第二，在标的物价格不断波动的情况下，可得利益赔偿的最高限额应该是受害人在合同完全履行的情况下所应取得的各种利益。

第三，受害人有权就其依照合同本来应获得的可得利益要求赔偿，但是可得利益必须是纯利润，而不应包括为取得这些利益所支付的费用。

4）损害赔偿的限制

①损害的可预见性规则。

我国《合同法》第一百一十三条规定，损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的，因违反合同可能造成的损失。只有当违约所造成的损害是违约方在订约时可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约之间具有因果关系，违约方才应当对这些损害负赔偿责任。

②损害赔偿的减轻。

损害赔偿的减轻，是指在一方违约并造成损失后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则应对扩大部分的损失负责。

（3）支付违约金

1）违约金的概念和特点

违约金是指当事人通过协商预先确定的，在违约发生后做出的独立于履行行为以外的给付。我国《合同法》第十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。其特点是：

第一，违约金是由当事人协商确定的；

第二，违约金的数额是预先确定的；

第三，违约金是一种违约后生效的责任方式；

第四，违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。

2）违约金和其他责任形式的关系

一是违约金与损害赔偿。违约金数额是事先约定的，可能高于或低于实际造成的损失；而损害赔偿额是在违约发生后具体计算出来的；违约金的适用可以节省损害赔偿额计算上的花费，避免就损失举证所遇到的困难；违约金的适用不以实际损害为前提，而损害赔偿的适用则要以实际发生的损失为前提。

二是违约金与实际履行。我国《合同法》第一百一十四条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。这就表明违约金的支付与实际履行可以并存。

三是违约金与解除合同。在一方违约导致合同解除的情况下，不能免除有过错的一方支付违约金的责任。

3）违约金的国家干预

我国《合同法》第十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一方面，国家干预是被动的，一方当事人的提出要求是主动的；另一方面，干预的依据是违约金的数额与实际损失相比过高或过低。

（4）定金责任

定金是指合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他代替物。我国《合同法》第十五条规定定金是一种债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

2.违约责任的免除

违约责任的免除是指在合同履行过程中，因出现了法定的或合同约定的免责条件而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。这些法定的或约定的免责条件被统称为免责事由。我国的《合同法》中，法定的免责事由仅指不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体包括：

第一，自然灾害；

第二，政府行为（新政策、法律、行政措施）；

第三，社会异常现象（罢工、骚乱、海盗、战争）。