涉外合同的概述及要点

（一）涉外合同概述

合同，或称契约，是指双方当事人为设立、变更或消灭某种权利义务关系的协议。它是民法上的债得以发生的重要的依据。

涉外合同是产生国际私法上的债的重要根据，在国际民事流转中占有重要的地位。

涉外合同作为一种涉外民事法律关系，从外部特征来说就是合同行为或合同关系中介入了外国因素，主要表现在以下几个方面：

第一，主体涉外。合同的当事人具有外国国籍或住所在外国，均构成主体涉外。一般来说，大陆法系国家奉行国籍国为属人法的连接点，所以，合同的一方当事人或双方当事人具有外国国籍，即为主体涉外，是涉外合同。而英美法系国家多以住所或居所来判断当事人是否涉外。值得注意的是，由于在国际贸易的实践中，当事人可能是自然人，但更多的当事人是公司等法人或非法人组织。在这种情形下，如何确定当事人的国籍或住所本身就是一个非常复杂的问题，尤其是跨国公司的国籍的认定。如《联合国国际货物销售合同公约》明确规定，以合同当事人的营业所所在地在不同国家作为判断合同的国际或涉外的根据。

第二，客体涉外。合同的标的是位于外国的物或是在外国进行的行为，即构成客体涉外。如工程承包合同，所提供的建筑服务位于国外。运输合同，须将货物运往国外或自国外运进，均视为涉外合同。

第三，合同据以发生的法律事实涉外。合同的签订、变更与终止等行为发生在国外，合同亦有可能视为涉外合同。但是，戚希尔和诺斯的《国际私法》认为，按照英国1977年不公平合同条款法（Unfair Contract Terms Act）第26条的规定，如果两个同国籍人，即使在外国缔结了一个纯粹是由他们双方在国内履行的合同，也不是涉外合同。

从本质上讲，涉外民事法律关系之所以会产生法律适用上的冲突，是因为所涉不同国家的相关法律中蕴涵的价值判断不同，从而产生法律利益的冲突。故不可只简单地看在合同行为或合同关系中是否有外国因素，应看是否因为有这种因素而涉及外国的立法管辖权或外国法的适用问题。

涉外合同的法律适用问题一直是一个非常复杂的问题。首先，合同是当事人主动的作为行为，不像继承、婚姻与血缘、身份等密切相关，很不容易判断它究竟与哪个特定的场所相关联。其次，随着社会分工的细化，合同作为社会交易的主要形式，种类日益繁多，不再能够统一用一个冲突规则指定千千万万不同种类合同的准据法。再次，合同中包含的法律概念十分复杂，涉及当事人的行为能力、合同的形式、物权的转让、提存的方式等一系列法律问题。可以毫不夸张地说，合同囊括了民法体系中的绝大部分法律制度。最后，随着交通、通讯的飞速发展，合同的签订、履行等与某一地域的联系愈来愈松，电子商务的出现，使得传统的法律适用理论面临挑战，如何确定合同的准据法，一直是国际私法关注的重要问题。

（二）合同法律适用的理论分歧

1.分割论与统一论

早在法则区别说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同部分分别适用不同的法律，例如他认为对于合同的形式及合同的实质有效性，可适用缔约地法；而对合同的效力，如果当事人一致同意在某地履行，则应适用该履行地法，而在当事人无此种明示或默示的约定时，则可适用法院地法；对当事人的能力，他主张应适用当事人住所地法（即当事人原属城邦的法则）。在这一学说的基础上，后来许多国家的学说与实践，都主张对合同当事人的缔约能力适用当事人属人法，对合同的形式适用缔约地法，对合同的成立及效力适用合同准据法。例如1875年美国最高法院在斯卡德诉芝加哥联合国民银行案（Scudder v.Union National Bank of Chicago）中说：“有关合同的订立、解释和效力问题，受缔约地法支配；有关合同的履行，受履行地法支配。”^[1]这种分割方法被美国的两部冲突法重述一直沿用。英国学者戚希尔和诺斯同意在特定情况下合同当事人可以对合同的不同方面，选择不同的准据法，即使没有选择，法官根据实际情况也可能需要对合同的不同方面适用不同的法律。1928年的《布斯塔曼特法典》采取典型的分割制，其第四编第二章关于“一般契约”规定了能力、同意的瑕疵、形式、无效、撤销等诸多合同各个方面的法律适用。1987年《瑞士联邦国际私法法规》虽然没有明确规定采用分割制，但从该法典第36条对行为能力等的规定可以看出采纳分割制的倾向。

还有一种分割的方法，就是如萨维尼所主张的，合同义务既然是以履行地为其本座，在双务合同中，每一方当事人的履约义务就分别适用各自的住所地法。(www.xing528.com)

另外一种德国学说认为，适用于合同的除了合同准据法，还有一种“辅助准据法”，其适用范围只包括履行细节（details of performance）等。因为在他们看来，这类问题与其依合同准据法，不如依履行地法更为方便明确，这也是一种分割的方法。

与分割制相对照的是同一制，即一项合同整体适用同一法律，仅受一个法律支配。持该种观点的学者认为，一项合同，无论是从法律适用的成本，还是从当事人的主观愿望来说，都应是一个整体。英国、澳大利亚、荷兰、卢森堡以及斯堪的纳维亚国家均采用同一制。在统一冲突法中，1980年欧共体的《合同义务法律适用公约》和1985年海牙国际私法会议通过的《国际货物买卖合同法律适用公约》也采用同一制。

早期的分割制是传统的国际私法的场所化、属地主义的特性的产物，因其过分注重合同的每个方面与某特定场所的僵化联系而饱受批评，但是，分割制确能较好地适应合同法律关系的复杂性，具有较强的实用价值以及可操作性，从而一直受到许多国家的欢迎。此外，当前的分割制也有了新的发展，合同的分割建立在最密切联系或某种利益分析的基础之上，如美国1971年《第二次冲突法重述》在第188节中规定：与合同某个问题有关的权利与义务应由有最重大联系的法律支配。

此外，分割论与统一论的另一种表现是，随着科学技术的发达和经济生活的多样化，合同的种类和性质呈现出愈来愈复杂的情况，而国家对经济生活，特别是对涉外经济生活的干预也不断加强，过去那种不区分不同种类不同性质的合同，只有一个共同适用的冲突规范的做法，便受到了强大的冲击。目前，许多国家在合同的法律适用问题上，已将分割论置于首位，逐渐放弃了原来的机械做法。

2.主观论与客观论

合同是当事人在法律规定的范围内依自己的意志确立权利义务的主动的适法行为，所以，对于合同所应适用的法律，当然亦应由当事人自己确定，这是合同的法律适用采取主观论的主要理论基础。在资本主义自由经济发展的时期，“私法自治”被奉为社会生活的最高准则，合同的准据法应为当事人双方自主选择的法律这一观点亦被普遍接受，从而形成了主观论的“意思自治”理论。

与此相反的是客观论。持这种理论的学者认为，合同只应依客观连结因素来决定其应适用的法律，而不能让当事人自主的意愿在这个领域发挥作用。从而在合同的法律适用上形成了两种对立的理论与实践。

但是必须指出，这些原本相互对立的理论和实践，在它们的进一步发展中，都并未能相互否定和相互排斥，而是交错存在、互为补充、互相结合，从而使合同的法律适用的方法大大丰富了起来。首先，对于合同的法律适用，虽然应该允许进行一定的分割，因为完全不允许分割在实际生活中，只会给合同的履行带来诸多的不利因素，但是漫无限制的分割肯定会引起法律适用的不稳定、不明确、不简便。由于国际私法上合同关系的复杂多样，试图不顾这种客观情况，而像过去那样只用某一个绝对的法律选择规则来指引任何合同的准据法，不但对国家不利，对当事人也是不利的。但是，在合同的法律适用上完全放弃某些主导的原则，使当事人和法院在这个问题上感到毫无规律可循，亦会造成混乱的局面。对合同的准据法的确定，固然目前普遍以当事人的“意思自治”为基本的制度，但在许多场合下，依据客观的连结因素，也占有十分重要的地位。

（三）合同准据法的适用范围

在本章探讨涉外合同的法律适用之前，必须先对合同准据法的适用范围作一个界定。

合同准据法，英语表述为the applicable law of contract。按冲突法基本原理，准据法是指冲突规范范围中的法律关系或者法律问题应适用的法律。^[2]合同准据法，则是涉外合同法律关系所应适用的实体法。但是，如前所述，合同法律关系中包含的法律概念十分复杂，涉及当事人的行为能力、合同的形式、物权的转让、提存的方式等一系列法律问题，那么，合同准据法是否适用于所有这些问题呢？

目前理论界普遍认为，合同准据法是指对合同的法律适用采用分割制时，适用于合同的成立、内容和效力等方面的法律。^[3]也有学者认为合同准据法仅适用于合同的内容及效力。^[4]本书对合同准据法的适用范围界定为适用于合同的成立、内容和效力等方面的法律。